| CONSEJO
GENERAL
DE COLEGIOS
DE ADMINISTRADORES DE FINCAS
DE ESPAÑA
JORNADA DE ESTUDIO
SOBRE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Madrid, 18 de febrero de 2005
Hotel El Madroño (C/ General Díaz Porlier, 101)
PONENCIAS
Colabora:
EL DERECHO
PRIMERA PONENCIA:
Estudio y análisis de los artículos 1, 13, 19 y 21 de la
L.P.H.
Ponente: D. Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial
de Alicante.
ARTÍCULO 13 LPH
Artículo 13.
1. Los órganos de gobierno de la comunidad son los siguientes:
a) La Junta de propietarios.
b) El Presidente y, en su caso, los Vicepresidentes.
c) El Secretario.
d) El Administrador.
En los estatutos, o por acuerdo mayoritario de la Junta de propietarios,
podrán establecerse otro órganos de gobierno de la comunidad,
sin que ello pueda suponer menoscabo alguno de las funciones y responsabilidades
frente a terceros que esta Ley atribuye a los anteriores.
2. El Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante
elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo.
El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado
podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su
acceso al cargo, invocando las razones que le asistan para ello. El juez,
a través del procedimiento establecido en el artículo 17.3.ª,
resolverá de plano lo procedente, designando en la misma resolución
al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el
cargo hasta que se proceda a nueva designación en el plazo que se
determine en la resolución judicial.
Igualmente podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese
imposible para la Junta designar presidente de la comunidad.
3. El presidente ostentará legalmente la representación de
la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que
la afecten.
4. La existencia de vicepresidentes será facultativa. Su nombramiento
se realizará por el mismo procedimiento que el establecido para
la designación del presidente.
Corresponde al vicepresidente, o a los vicepresidentes por su orden, sustituir
al presidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad de éste,
así como asistirlo en el ejercicio de sus funciones en los términos
que establezca la Junta de propietarios.
5. Las funciones del secretario y del administrador serán ejercidas
por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la Junta de
propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión de
dichos cargos separadamente de la presidencia.
6. Los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en
una misma persona o bien nombrarse independientemente.
El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador
podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por
personas físicas con cualificación profesional suficiente
y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá
recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos
establecidos en el ordenamiento jurídico.
7. Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento
de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año.
Los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración
del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión
extraordinaria.
8. Cuando el número de propietarios de viviendas o locales en un
edificio no exceda de cuatro podrán acogerse al régimen de
administración del artículo 398 del Código Civil,
si expresamente lo determinan los estatutos.
1) Adición al apartado 1º. Se añade un nuevo párrafo:
a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que
se propone :
1. Los órganos de gobierno de la Comunidad, que gozará de
personalidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, son los
siguientes: ...
b) Motivos de la propuesta:
Es preciso otorgar personalidad jurídica a la comunidad de propietarios
para que no existan problemas a la hora de que exista una responsabilidad
distinta a la que integra la propia de los comuneros, con un patrimonio
separado, organización asamblearia, con la específica separación
de los bienes que pertenecen a los propietarios sobre su propio inmueble
y la de la Comunidad configurada por los elementos comunes
c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones
contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta
manera el problema planteado.
Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO. 27-3-1989
Entablada la demanda contra una comunidad de propietarios, en la persona
de su Presidente o legal representante, tal designacion del ente comunitario
es correcta, dado que la LPH, precisamente para evitar cuestiones de legitimacion,
arbitró una formula otorgando al Presidente de tales comunidades,
carentes de personalidad juridica, la representacion de estas en juicio
y fuera de él, pues como tiene declarada la jurisprudencia, la actuacion
del Presidente de la comunidad de propietarios lleva implicita la de todos
los titulares en juicio y fuera de él, representacion que no es
ordinaria, que se establece entre representante y representado, como la
organica, en cuya virtud la voluntad del Presidente, frente al exterior,
vale como voluntad de la comunidad.
Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO. 24-9-1991
Tanto doctrinal como jurisprudencialmente se admite, en el caso de las
urbanizaciones, la posibilidad de coexistencia de dos tipos de comunidades
entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada
edificio con pluralidad de viviendas y la de la Urbanización, cada
una con sus propios cometidos comunitarios, pero hallandose ambas sometidas,
en cuanto a su constitución y funcionamiento no a la Ley de Asociaciones
de 1964, como aqui pretende la recurrente, sino al régimen de la
L.P.H., sin que exista incoveniente legal, ni jurisprudencial, en admitir
que la defensa de aquellos intereses comunitarios, que por extravasar los
propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o a una
gran mayoria de los componentes del conjunto urbanistico, pueda asumirla
la expresada comunidad de la Urbanización; porque siendo ello así,
y si dejar de reconocer que la comunidad de propietarios carece de personalidad
juridica no puede desconocerse la legitimación procesal que al Presidente
de la respectiva comunidad le viene conferida por el art.12 L.P.H. que
le otorga la representación en juicio de dicha comunidad, estando
situada su actuación entre la representación orgánica
y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares,
al actuar como órgano del ente comunitario.
TS Sala 1ª, S 707/1999 de 28 Julio 1999, R 228/1995
PRIMERO.- Son hechos básicos que han dado origen al presente litigio,
en primer lugar, la constitución en régimen de propiedad
horizontal del edificio sito en la calle T., núm. ..., de Valencia,
en escritura pública, en la que consta como local número
uno, en planta de sótano: Local en sótano emplazado en el
subsuelo del edificio, destinado a aparcamiento de vehículos. Se
compone de dos plantas, cada una de las cuales mide una superficie aproximada
de mil veintinueve metros setenta decímetros cuadrados. El acceso
al mismo se verifica desde la calle a través de rampa y escalera
emplazadas ambas en la calle T. Ambas plantas se hallan unidas entre sí,
y sus lindes en subsuelo son los generales del edificio; en dicha escritura
obran los estatutos de la comunidad, cuyo artículo 5 dice: Cada
propietario de una plaza de aparcamiento tendrá derecho a estacionar
su vehículo en la zona destinada al efecto que le corresponda, sin
que pueda rebasarla y dejando siempre libres los pasillos de acceso para
la adecuada maniobra de los automóviles. Los gastos de mantenimiento,
uso y conservación del sótano, alumbrado y limpieza del mismo,
y de cualquier otro del que disfrute el citado sótano, serán
satisfechos por partes iguales entre las plazas de aparcamiento.; en segundo
lugar, el demandante, hoy recurrente en casación, adquirió
por compraventa en escritura pública de 28 de septiembre de 1984,
una cincuentava parte indivisa del local de sótano, a la que corresponde
la plaza de aparcamiento número dos, según plano adjunto
a la escritura. Dicho adquirente formuló demanda en la que interesó
se declarara el derecho de cada copropietario del garaje a usar del mismo
en igual proporción, cumpliendo lo dispuesto en el artículo
5, transcrito antes, de los estatutos y se condenara a la comunidad a que
hiciera una nueva delimitación lineal de las diferentes plazas de
aparcamiento. La demanda la interpuso contra la Comunidad de propietarios
del garaje de la calle T., núm. ... en la persona de su presidente
D. Juan, que se personó y contestó a la demanda alegando,
entre otras cosas, la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Valencia,
estimando el recurso de apelación y revocando la del Juzgado de
1ª Instancia núm. 10 de la misma ciudad, apreció la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario y absolvió a
la demandada de las pretensiones del actor.
Este ha formulado el presente recurso de casación, articulado
en cuatro motivos: el segundo se refiere a la cuestión básica
en que se ha fundado la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del
recurso; el tercero y el cuarto son derivación del anterior; el
primero se refiere a la condena en costas.
SEGUNDO.- Son cuestiones de derecho básicas para resolver el presente
litigio, la de derecho material relativa a la naturaleza jurídica
de la comunidad de propietarios y la de derecho procesal relativa al concepto
de litisconsorcio pasivo necesario.
La comunidad de propietarios del edificio completo está constituida
en régimen de propiedad horizontal y regulada por la Ley 49/1960,
de 21 de julio, hoy modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril; carece de
personalidad jurídica (así lo destacan las sentencias de
24 de diciembre de 1986 y 14 de mayo de 1992) pero sí se le reconoce
capacidad procesal (sentencias de 24 de diciembre de 1986, 9 de febrero
de 1991, 15 de julio de 1992) y puede demandar y ser demandada por su presidente,
que tiene la representación orgánica de la misma (sentencia
de 9 de marzo de 1988), lo cual es práctica forense común
e indiscutida.
La comunidad de propietarios anterior está formada por una serie
de locales y de viviendas. Uno de los locales es el número uno,
local en sótano, con cuota de participación del 12% que antes
se ha transcrito y que está destinado a aparcamiento de vehículos.
Este local tiene una pluralidad de propietarios, que lo son pro indiviso
pero con atribución concreta de espacio para aparcar su vehículo,
conforme a lo expresado en la escritura de compraventa y en el plano adjunto
a la misma. Su naturaleza en el presente caso, sin perjuicio de que se
pueda constituir como propiedad horizontal (lo que no ocurre aquí,
en que se transmiten cuotas indivisas y las plazas de aparcamiento no se
han configurado como fincas independientes, con número propio, como
exige la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 5), es de copropiedad
romana o pro indiviso regulada en los artículos 392 y ss. del Código
civil que carece de personali dad jurídica y no se le reconoce capacidad
procesal. Se admite que un copropietario puede comparecer en juicio y ejercitar
acciones en defensa de toda la comunidad y la sentencia favorable aprovechará
a todos y la adversa no les perjudicará (así, sentencias
de 8 de abril de 1992, 15 de julio de 1992, 22 de mayo de 1993, 2 de noviembre
de 1993, 8 de febrero de 1994).
Pero si un copropietario o la comunidad es demandada, puede plantearse
la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Esta ha sido desarrollado
por la jurisprudencia en una doctrina muy consolidada: sentencias de 30
de junio de 1998, 18 de septiembre de 1998, 24 de noviembre de 1998, 28
de diciembre de 1998, 4 de enero de 1999, 15 de febrero de 1999; la primera
de ellas expone tal doctrina basándose en sentencias anteriores
y ha sido reproducida en posteriores y dice literalmente: la doctrina de
esta Sala es muy reiterada y uniforme y la resume la sentencia de 25 de
junio de 1997 recordando que es una figura de creación jurisprudencial,
que ha sido definida por la doctrina de esta Sala, en las sentencias, entre
otras muchas, de 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero
de 1993 y 6 de abril de 1996: la exigencia de traer al proceso a todos
los interesados en la relación jurídica litigiosa, c on el
fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución
judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir,
por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Y la de 12 de marzo
de 1997 añade que se evita que a las personas que no han sido parte
en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentencia
que se dicte en el mismo. Con ello, se preserva el principio de audiencia,
se proscribe la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho
a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la
Constitución. La sentencia de 12 de abril de 1996 y la citada de
12 de marzo de 1997 , resumen la doctrina jurisprudencial, plasmada en
sentencias de 3 de mayo de 1977, 16 de diciembre de 1986, 24 de abril de
1990 y 23 de octubre de 1990 , en los siguientes términos: lo característico
del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión
de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-ma
terial sobre la que se produce la declaración, pues si no es así,
si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo,
por una simple conexión, o porque la relación material sobre
la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter
perjudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter
necesario.
TERCERO.- Procede, consecuencia de lo expuesto, analizar el motivo segundo
del recurso de casación formulado al amparo del núm. 4 del
artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que denuncia infracción
por no aplicación de los artículos 1216, 1218.2, 1225 y 1232
del Código civil en relación con la doctrina del litisconsorcio
pasivo necesario. Esta doctrina se ha recogido en el fundamento anterior
y los artículos mencionados del Código civil relativos a
distintos medios de prueba son intranscendentes en el presente caso y no
se han aplicado ni se podían aplicar, puesto que no es un tema de
prueba sino una cuestión de derecho.
Ciertamente, aplicando el artículo 398 del Código civil
el conjunto de copropietarios en la copropiedad romana o por cuotas, puede
organizarse para la administración de la cosa común, designar
un presidente y reunirse y adoptar acuerdos por el régimen de mayoría
, conforme establece el citado art. 398 del Código civil pudiendo,
claro está, levantar actas de los acuerdos. Pero ello no evita que
la comunidad carezca de personalidad jurídica y que el presidente
no sea representante de los comuneros, tanto más si esta comunidad
carece de estatutos donde se atribuya un poder de representación
al presidente. En consecuencia, la presente demanda al dirigirse a una
persona de la comunidad, el presidente, y pedir una declaración
y una condena que afecta a todos los comuneros, incurre en el defecto procesal,
llegando a ser constitucional pues produciría indefensión
a quien no fue parte, de falta de litisconsorcio pas ivo necesario.
2) Adición al apartado 2º
a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que
se propone :
2. El Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante
elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo.
El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado
podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a la
celebración de la junta para los que se encontraren presentes o
de la notificación del acta para los que estuvieren ausentes, invocando
las razones que le asistan para ello. El juez, a través del procedimiento
establecido en el artículo 17.3.ª, resolverá de plano
lo procedente, designando en la misma resolución al propietario
que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta que
se proceda a nueva designación en el plazo que se determine en la
resolución judicial.
En este sentido, se presentará un escrito dirigido al juzgado de
primera instancia del lugar donde está sita la finca al que se deberán
aportar la copia del acta de la junta en la que fue designado por sorteo,
o en su defecto, la referida al acuerdo de utilizar la vía del turno
rotatorio para la designación de presidente de la comunidad cuando
en la anualidad correspondiente no existiere ningún comunero interesado
en asumir la presidencia de la comunidad, el listado de propietarios de
la comunidad, y la inclusión de los motivos que le impiden hacer
efectiva la gestión de su comunidad y la representación en
juicio y fuera de él.
El juez de Primera Instancia citará a una comparecencia al Presidente
de la Comunidad saliente, al propietario elegido impugnante, así
como a aquellos propietarios que se opusieron a las razones alegadas por
el comunero designado por sorteo o turno rotatorio, resolviendo por medio
de auto lo que proceda dentro de los 20 días contados desde la petición,
haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.
Si el propietario designado no utiliza el cauce del recurso a la autoridad
judicial deberá abonar a la Comunidad de propietarios la suma de
1.000 euros por la dejación de su obligación y serán
reclamables por el presidente de la comunidad saliente que representará
a la comunidad de propietarios por el cauce del juicio verbal, más
los daños y perjuicios que se causen hasta que en nueva convocatoria
se designe a un nuevo presidente, por lo que en estos casos se prolongará
el nombramiento del presidente saliente.
Igualmente podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese
imposible para la Junta designar presidente de la comunidad. En estos casos,
el juez fijará en el auto un sistema rotatorio y definirá
el turno a seguir para cuando no haya un comunero que se presente al cargo.
b) Motivos de la propuesta:
1.- El plazo para presentar el escrito por parte del propietario nombrado.
Establece el artículo13.2 LPH que el escrito dirigido al juez
por parte del propietario que no esté de acuerdo con su nombramiento
por el sistema subsidiario de turno rotatorio o sorteo se presentará
dentro del mes siguiente a su acceso al cargo.
Con ello, el primer problema que aquí se plantea es el del inicio
del cómputo para ese plazo del mes. Deberemos atender , así,
a la propia literalidad de la norma en cuanto se refiere al plazo del mes
desde el acceso al cargo.
Entendemos que cuando el legislador se ha decidido por utilizar la expresión
acceso al cargo en lugar de nombramiento es porque una cosa es el acto
del nombramiento y otra el del acceso al cargo para aquellos propietarios
que no estén presentes en el momento de la celebración de
la junta del sorteo, en su caso, ya que si se computara el plazo del mes
desde el nombramiento podría darse el caso de que no se le notificara
inmediatamente tal circunstancia, por lo que hubiera empezado a correr
el plazo del mes si se entendiera que éste empieza a contar desde
tal acto. Por ello, se entiende más correcto utilizar la denominación
de acceso al cargo para referirse a los no presentes en el momento de la
junta o acto de nombramiento, circunstancia que conllevaría que
el acceso al cargo, teóricamente, se produciría desde que
tuviere conocimiento de esa designación y nombramiento por cuanto
no hay, ni existe, ese acto formal de acceso al cargo por parte de los
propietarios que son designados presidentes de las Comunidades de propietarios.
Esta es una de las cuestiones que pueden dar lugar a interpretaciones distintas,
aunque entendemos que el espíritu del legislador a la hora de preferir
la expresión acceso al cargo es distinguirla del acto del nombramiento
en el caso de que, materialmente, pudieran darse esos dos momentos en el
caso de un nombramiento por los motivos antes indicados.
Por ello, para aclarar conceptos es preciso una redacción en la
forma que proponemos para delimitar con claridad los dos supuestos de presentes
a la junta y ausentes, ya que puede ser designado por sorteo quien está
ausente, computándole el mes al mismo desde su notificación.
2. La necesidad de presentar un listado de propietarios junto con el escrito
impugnatorio.
Se entiende que es necesario que por parte del propietario impugnante
se aporte una lista de los propietarios de la comunidad, a fin de que si
el juez estima acertados los motivos de exoneración de su responsabilidad
para con la comunidad pueda, en su caso, proceder a la designación
interina de un propietario, hasta que por la comunidad se proceda a un
nuevo nombramiento.
Nótese que la inclusión de la expresión «en
su caso», que fue introducida por vía de enmienda en el Senado
permitirá al juez mantener al propietario impugnante en el cargo
de presidente de la comunidad de manera interina hasta que por la comunidad
se proceda a la designación de nuevo presidente, lo que hará
la autoridad judicial, entendemos, si las razones alegadas no son tan insalvables
que le hagan imposible su ejercicio provisional hasta que la comunidad
designa a un nuevo presidente en el plazo —imaginamos breve, que
el juez haya establecido en la resolución judicial—.
Por otro lado, para el supuesto de que el juez considere que las razones
expuestas por el propietario impugnante son tan insalvables que no le permiten
ejercitar la presidencia de la comunidad ni tan siquiera de una forma interina,
deberá poseer el listado de propietarios que habrá sido aportado
por el propietario impugnante como documental a fin de que el juez pueda
hacer efectiva esa posibilidad que le otorga el artículo 13.2 LPH.
3. Alegación por el propietario en la Junta de los motivos que
le impedían acceder al cargo de presidente.
Este es otro de los requisitos de obligado cumplimiento y que el propietario
debe reseñar con la mayor claridad posible en su escrito inicial,
aunque se entiende que el propietario ya alegó estos motivos cuando
fue designado presidente por sorteo o turno rotatorio.
Se entiende, con ello, que el legislador ha entendido, por un lado, que
pueden existir propietarios que por su actividad profesional o por otras
circunstancias particulares se pueden ver imposibilitados para el ejercicio
de la presidencia de su comunidad, por lo que deben alegar y motivar las
razones que les impiden la asunción de esa responsabilidad, y, por
otro, se pretende que las excusas no sean configuradas como un procedimiento
o mecanismo arbitrario que permite a un propietario excusarse, sin más,
de esta obligación que en principio le compete, tal y como se fijó
en las intervenciones parlamentarias a las que nos hemos referido al principio
de la presente exposición.
Nótese que nos estamos refiriendo a una obligación impuesta
por la propia legislación de la propiedad horizontal, por lo que
las razones aportadas al juez deberán ser de la entidad suficiente
que le impidan a un propietario asumir su obligación para con el
resto de comuneros en una responsabilidad distribuida entre todos ellos,
para el supuesto de que nadie quiera asumir la presidencia de su comunidad
por los consabidos problemas que se derivan del ejercicio de un cargo que,
en ocasiones, resulta incomprendido y que puede dar lugar a muchos quebraderos
de cabeza y sinsabores para aquellos que desean realizar correctamente
todas aquellas actividades que desempeñan en su quehacer diario.
4.- La citación al Presidente de la comunidad saliente y comuneros
contradictores.
Entendemos que la ley debería haber establecido un cauce procedimental
apropiado para este caso sin realizar una remisión a otros casos
como ocurre con la actual remisión que se hace al artículo
17.3 LPH. Así, debe establecerse que se citaría a esta comparecencia,
en su caso, al presidente anterior, al propietario impugnante y a aquellos
propietarios que se hubieren opuesto a aceptar las posibles causas de excusa
que hubiere alegado el propietario que acude al juzgado para que se le
acepten las causas alegadas. Entendemos que esta debe ser la interpretación
de lo que se debería haber recogido en el texto pero que no ha quedado
así reflejada finalmente en la ley, por lo que se propone esta adición.
5.- La resolución adoptará la forma de auto.
Sabido es que ha existido una polémica sobre la forma que debería
revestir la resolución judicial en el proceso de equidad del art.
13.2 LPH y el genérico del art. 17.3º LPH, por lo que se fija
con claridad en la propuesta que revestirá la forma de auto.
6.- Se articula la responsabilidad civil del propietario designado si
no utiliza el cauce judicial ya expuesto y será el presidente saliente
quien estará legitimado para hacerlo imponiéndose una suma
de 1.000 euros más daños y perjuicios acreditados, ya que
sabido es que la cuantificación de estos conceptos es difícil,
por lo que se fija una suma concreta más los que se acrediten.
7.- Se añade la decisión del juez de fijar el sistema de
sorteo en el actual segundo párrafo del art. 13.2 LPH y que sería
el cuatro párrafo en la reforma propuesta.
3) Adición al apartado 6º.
a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que
se propone :
6. Los cargos de secretario y administrador se acumularán en una
misma persona, siendo este el administrador de fincas designado por la
Comunidad.
El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador
podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por
personas físicas con cualificación profesional que se entenderá
en virtud de la colegiación en el colegio de administradores de
fincas de su domicilio, directamente, previa el alta colegial, sin otro
requisito que hallarse en posesión del correspondiente título
de Licenciados en Derecho, Ciencias Políticas, Económicas;
los profesores mercantiles, Procuradores de los Tribunales, Ingenieros
Agrónomos, de Montes, Veterinarios, Ingenieros técnicos agrícolas,
Forestales, Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes, o bien mediante
la superación de pruebas para la obtención del título
de experto inmobiliario para los que se encuentren en posesión de
Título de Bachiller Superior, tanto General como técnico,
los técnicos de grado medio, Maestros de enseñanza Primaria,
o Graduados sociales. También podrá recaer en corporaciones
y otras personas jurídicas en los términos establecidos en
el ordenamiento jurídico.
b) Motivos de la propuesta:
1.- Introducción. La génesis de la reforma del art. 13.6
en la Ley 8/1999 LPH.
La actual situación producida por la aprobación del Real
Decreto 253/2003, de 28 de Febrero por el que se incorpora al ordenamiento
español la Directiva 1999/42 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 7 de Junio estableciendo un mecanismo de reconocimiento de títulos
respecto a las actividades profesionales a que se refieren las directivas
de liberalización y de medidas transitorias exigen un análisis
del presente y del futuro de una actividad , como la del administrador
de fincas, para garantizar la calidad en la prestación del este
servicio en las Comunidades de propietarios.
La actividad de “servicio público” que realiza este
colectivo exige una disposición normativa con rango de ley que aclare
la situación creada por el Real Decreto 253/2003. Y ello al modo
de la reciente Ley 10/03 de 20 de mayo referida a la liberalización
en el sector inmobiliario y transportes, que en el art. 3 habilita a los
Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los requisitos de cualificación
propios de su normativa específica, manteniendo la referencia al
Reglamento de Colegios oficiales de Agentes de la Propiedad inmobiliaria.
La situación de incertidumbre creada por el Real Decreto 253/2003
debe dar paso a una solución legislativa con rango de Ley que defina
perfectamente la importancia de los colegios territoriales de Administradores
de Fincas y su Consejo General, habida cuenta que cosas distintas son la
idea de la liberalización en el ejercicio de las profesiones y las
discriminaciones profesionales que podrían producirse si se excluyera
el requisito de la colegiación a determinados colectivos que ya
lo tienen y se mantuviera en otros. Además, no hay que olvidar que
este colectivo de Administradores de fincas colegiados ha sido uno de lo
que más ha influido en las reformas legislativas que en materia
de propiedad horizontal se han producido en los últimos años,
ya que, como más tarde destacaremos, la memoria histórica
que siempre debe estar presente nos hace recordar que fue el Consejo General
de administradores de Fincas el que presentó más de 800.000
firmas hace más de siete años y coadyuvó a que finalmente
se aprobara la Ley 8/1999, de 6 de Abril de reforma de la LPH que tanto
éxito ha tenido en nuestras Comunidades de Propietarios con el descenso
drástico de la morosidad desde aquellos 31.000 millones de ptas
de deuda comunitaria del año 1997.
En consecuencia, es preciso ser prudentes en la modificación de
las situaciones que desde el punto de vista práctico están
funcionando correctamente y modificar aquellas otras en las que se aprecian
ciertas deficiencias de funcionamiento. Cierto es, pues, que es preciso
ir regulando aquellas lagunas que existen en los textos, pero sin que ese
afán regulador y normativo introduzca disfunciones en las actividades
que están funcionando sin plantear problemas en el orden social.
Vamos a realizar, pues, un desglose analítico de la presencia del
Administrador de Fincas en materia de Propiedad Horizontal hasta llegar
al Real Decreto 253/2003 que motiva las presentes líneas.
Por ello, comenzamos exponiendo la génesis del art. 13.6 LPH en
la reforma producida por Ley 8/1999 respecto a la presencia del administrador
de fincas colegiado en el meritado precepto.
a) El art. 13.6. Debate parlamentario.
Hay que recordar que en su amplia mayoría el debate parlamentario
se centró en gran medida en la delimitación técnica
y pureza del cauce procedimental a seguir en las reclamaciones por gastos
de Comunidad, a fin de que no se repitiera la experiencia que nos había
conducido a una lamentable situación de morosidad. Sin embargo,
no es menos cierto que otros aspectos introducidos en las tres iniciativas
que se presentaron por el Consejo General de Administradores de Fincas,
y los Grupos Parlamentarios PP y CIU —unificadas finalmente en una
sola—, sirvieron para solucionar otros aspectos parciales que también
reclamaban la atención de nuestro Parlamento.
En esta línea, cierto es que la redacción final del texto
no contentó a los interesados en que se ofreciera una detallada
y clarificadora regulación del ejercicio de la actividad de la administración
de fincas perdiéndose una buena oportunidad para definir y regular
una cuestión tan importante como la capacidad para el ejercicio
del cargo de Administrador de fincas en una triple perspectiva administrativa,
legislativa y judicial.
Pues bien, la propia Exposición de Motivos de la Ley 8/1999, destaca
que «La presente Ley lleva a cabo también una regulación
actualizada de la formación de las actas de las Juntas, funciones
de los órganos de la Comunidad, en particular del Administrador
que podrá ser cualquier copropietario o persona física con
cualificación profesional suficiente...».
Sin embargo, de las tres iniciativas presentadas fue, lógicamente,
la del Consejo General de Administradores de fincas la que introdujo la
referencia a la necesidad de potenciar la figura del Administrador de fincas
colegiado, introduciéndolo en la iniciativa legislativa popular
que, haciendo uso del derecho que le concedía el art. 87.3 de la
Constitución, fue publicada en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales (Congreso de los Diputados) en fecha 18 de febrero de
1997, aunque, como veremos utilizándose, finalmente, una fórmula
poco precisa, ya que a lo largo del debate parlamentario se discutió
sobre la propuesta introducida por el Consejo General de Administradores
de fincas acerca de la exigencia de una titulación al respecto para
poder ejercer la actividad objeto de la presente exposición, cerrándose,
finalmente, con la mención que se hace en el art. 13 apartado 6,
párrafo segundo LPH en el que se recoge que:
«El cargo de Administrador y, en su caso, del Secretario-Administrador,
podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por
personas físicas con cualificación profesional suficiente
y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá
recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos
establecidos en el ordenamiento jurídico».
Una primera lectura del precepto nos lleva a concluir que el legislador
ha potenciado la profesionalidad en el ejercicio de la actividad de la
Administración de Fincas, ya que la referencia a la expresión
«personas físicas con cualificación suficiente y legalmente
reconocida para ejercer dichas funciones...» hace ver que la intención
del legislador ha sido la de atribuir a los Administradores de Fincas la
competencia de esta actividad. No lo ha dicho literalmente en el texto
normativo, y hubiera sido deseable que así lo hubiera hecho para
evitar los problemas interpretativos a los que posteriormente nos referiremos.
De todas maneras, bien es cierto que la buena cualificación profesional
de los Administradores de fincas colegiados y la complejidad que conlleva
la gestión de las Comunidades están decantando a casi todas
las comunidades a atribuir esta labor a un profesional por ser mayores
los problemas que se pueden derivar de una irregular e irresponsable gestión
de una Comunidad de propietarios que el ahorro en sí que puede suponer
el hecho de que un propietario asuma esta función. Ello con independencia
de que la literalidad del precepto no tiene tintes de exclusividad, sino
de ejercicio de esa actividad por personas con cualificación profesional.
¿Qué es esto último de la cualificación profesional?
Pues es lo que debería definirse en una norma con rango de ley al
modo, insistimos, que se ha hecho ahora en la Ley 10/03 de 20 de mayo de
liberalización en el sector inmobiliario en su art. 3 respecto a
los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.
En el Senado se insistió para que se definiera la cualificación
profesional para el ejercicio de la administración de fincas (BOCG,-
senado- de fecha 24-11-98)
En el trámite parlamentario de la reforma de la Ley 8/1999 de
6 de Abril que se produjo en el Senado destacó el Senador Sr. Navarrete
Merino que la redacción del informe de la ponencia era poco afortunada,
porque cuando el administrador no sea uno de los propietarios el nombramiento
queda condicionado por dos elementos, a saber:
• En primer lugar, que la habilitación o mandato legal se
reconozca en una ley. Si uno entiende correctamente lo que se dice en el
informe de la ponencia, en el futuro, mientras que estas Cámaras
no elaboren la correspondiente disposición normativa, no va a ser
posible atribuir a ningún administrador, que no sea propietario,
la gestión de estos asuntos en una comunidad de propietarios, porque
no hay ninguna ley que habilite legalmente a administradores no propietarios
para que tengan esta capacidad.
• En segundo lugar, la cualificación provisional nos conduce,
de nuevo, a un callejón sin salida, porque los legisladores debemos
de ser previsores respecto de las consecuencias de lo que disponemos, y
cuando se establece una cualificación profesional hay que decir
de qué naturaleza, cuál es la cualificación profesional
precisa para ser administrador, y eso no lo sabemos. Por consiguiente,
va a haber multitud de conflictos que se van a tener que sustanciar en
los tribunales, si alguien pretende el acotamiento exclusivo, a su favor,
de esta cualificación profesional.
Es decir, apostaba el Senador por una necesaria profesionalización
de esta figura de la administración de fincas como garantía
de la prestación de este servicio, que tiene mucho de público
en razón a la trascendental actividad que desarrollan los administradores
de fincas de gestionar los inmuebles en donde vivimos y en los que pasamos
el mayor número de horas de nuestras vidas. Y somos conscientes
de los innumerables problemas que todos los ciudadanos plantean en sus
comunidades de propietarios, - y que por cierto sufren muchos administradores
de fincas colegiados- prueba evidente de que esta actividad de gestión
tiene que estar revestida de una exigencia de profesionalidad absoluta.
Por otro lado, la senadora Uría Etxebarría señaló
en la misma comparecencia del Senado antes referida de fecha 24 de Noviembre
de 1998 que:
“No queremos ocultar; quizá un intento de profesionalizar
la administración de inmuebles. Creemos que no es esta la ley en
la que deba hacerse, con independencia de que es obligado admitir que cada
día es más complejo el sistema de administración de
las propiedades colectivas, sobre todo si tenemos en cuenta que, en paralelo
con esta iniciativa, estamos tramitando la transposición de una
directiva técnicamente muy compleja y que suscitará no pocos
problemas en su aplicación a los distintos inmuebles. Sin embargo,
la administración de inmuebles no tiene hoy en día en nuestro
sistema el carácter de profesión, no requiere título
académico, es simplemente una certificación administrativa.
Para que fuera profesión haría falta, además de una
titulación académica específica, el cumplimiento de
una serie de requisitos y normación específica; no sólo
de título profesional y de los estudios que requiera, sino requisitos
de colegiación, deontología y un régimen sancionador
propio. Es decir, lo que caracteriza el ejercicio colegiado de cualquier
profesión dentro de nuestro sistema, léase arquitectos, abogados,
médicos y cualesquiera otros. Esto no es regulación, no es
estatuto de una profesión.
Sirva lo dicho para manifestar nuestra discrepancia y el sostenimiento
de la única enmienda que mantenemos, la número 16.”
b) La regulación en el art. 13.6.2º LPH.
En la regulación actual son diversos los apartados en los que se
hace mención a la actividad que desarrollan los Administradores
de fincas. Se procede, a continuación, a realizar un análisis
de la intervención de este órgano de las Comunidades de propietarios.
b) 1.- El Administrador como órgano de la Comunidad. ¿Quién
puede ser Administrador de una Comunidad?
En primer lugar, hay que destacar que el artículo que estudiamos
incluye entre los órganos de gobierno de la Comunidad al Administrador,
ahora bien aquí hay que realizar dos acotaciones:
1. El art. 13.5 establece que: «Las funciones de Secretario y Administrador
serán ejercidas por el Presidente de la Comunidad, salvo que los
estatutos, o la Junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan
la provisión de estos cargos separadamente de la presidencia».
En este sentido, lo normal en casi todas las Comunidades es que el Presidente
asuma las funciones que le corresponden por la vía del art. 13.3
(la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él
de todos los asuntos que le afecten), y que, por ello, delegue las funciones
de Secretario y Administrador en otras personas, en virtud del correspondiente
acuerdo de la Junta de propietarios. Acuerdo que se adoptará por
las mayorías previstas en el art. 17.3.°, a saber, mayoría
del total de propietarios que, a su vez, representen la mayoría
de las cuotas de participación, si es en primera convocatoria, o
si no se obtiene el quorum de asistentes suficiente en primera, será
válido, en segunda convocatoria, la mayoría de los asistentes
que represente más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.
2. La segunda matización se refiere a la propia dicción
del art. 13.6 en cuanto establece que: «Los cargos de Secretario
y Administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse
independientemente...»
Esta referencia permite que lo normal sea que el Administrador asuma
la función de Secretario por la posibilidad de acumulación
que permite este artículo. De ahí que la estructura organizativa
interna de la Comunidad funcionará normalmente con la figura del
Presidente y del Administrador de Fincas.
En la presente exposición vamos a centrar el estudio del cargo
de Administrador poniendo de manifiesto la situación normal de la
asunción de la figura del Secretario por el propio Administrador
en virtud de la posibilidad otorgada por el artículo 13.6 citado,
dado que es la situación que se da en la mayoría de las Comunidades
de propietarios y la que mejores resultados de operatividad práctica
nos ofrece en aras a garantizar la introducción de criterios de
profesionalidad en la llevanza y gestión de todos aquellos aspectos
a que nos vamos a referir a continuación, y que si no se produjera
la acumulación de cargos a que nos referimos podría dar lugar
a serios problemas ante la complejidad de algunos aspectos que requieren
que sean atendidos de manera continuada por un profesional encargado de
estas funciones.
Además, comprobaremos que la propia Ley, en el art. 20, e) permite
al Administrador actuar, en su caso, como Secretario de la Junta de propietarios
que, como vemos, será el caso más generalizado.
Hemos incluido en este apartado uno de los aspectos más importantes
en el estudio y análisis del cargo de Administrador de una Comunidad,
ante las diversas interpretaciones que, hasta la fecha, se venían
haciendo sobre la capacidad para ejercer esta actividad.
Sabido es, pues, que la iniciativa legislativa del Consejo General de
Administradores de fincas incluía un tipo específico dirigido
al ejercicio de esta actividad de forma exclusiva por los Administradores
colegiados de fincas, aunque finalmente el modelo que prosperó es
el que hacía referencia a «aquellos profesionales que tengan
reconocida capacidad para ello en la legislación vigente».
El letrado de las Cortes Generales Alberto Dorrego recuerda que ésta
fue una de las cuestiones que dieron lugar a un intenso debate en el trámite
parlamentario del Congreso de los Diputados en el desarrollo de la reforma
legislativa, por los distintos puntos de vista existentes a la hora de
definir las cualidades y características de las personas que podrían
ejercer el cargo de Administrador. Así, señala que se plasmaron
dos concepciones sobre esta función:
— Por un lado, el sistema tradicional de administración,
que concibe esta actividad como una secretaría administrativa de
naturaleza auxiliar con respecto a los órganos de la Comunidad y
que se caracteriza por su disponibilidad y por la ausencia de condicionamiento
legal para la designación del Administrador, circunstancia que conllevaría
que cualquier persona, sin ningún requisito definido, pudiera ejercer
esta actividad.
— En segundo lugar, quedaría el modelo profesionalizado,
a tenor del cual el Administrador se configura como un asesor técnico
independiente de la Comunidad cuya presencia viene exigida por Ley para
garantizar los derechos de los propietarios y terceros, así como
para asegurar la plena responsabilidad de las Comunidades para el cumplimiento
de todo tipo de obligaciones que pueda contraer.
A la vista de estos dos postulados que plantea Alberto Dorrego está
claro que hay que huir del primero por razones obvias que conllevarían
serios problemas para Comunidades que encargaran la gerencia de sus actividades
internas a personas sin la necesaria cualificación técnica,
circunstancia rechazable ante la complejidad de muchas de las cuestiones
que surgen en una Comunidad de propietarios.
En cuanto a la segunda posibilidad, Dorrego también recuerda que
el modelo estrictamente profesionalizado y definido como tal en la Ley,
hubiera obligado al Parlamento a resolver, al mismo tiempo, cuestiones
centradas en tres niveles:
— Legislativo: al tener que establecer un estatuto profesional
que garantice el acceso a la actividad.
— Administrativo: articulado a través de los colegios profesionales
a los que correspondería velar por el cumplimiento de los requisitos
legales, solvencia técnica y régimen sancionador.
— Judicial: A fin de defender la profesión titulada del
intrusismo.
Por tal motivo, destaca Dorrego que la reforma legislativa ha huido de
definir claramente todas estas cuestiones que hubieran retrasado la aprobación
del texto, aunque destaca que se ha decantado por un modelo más
profesionalizado en cuanto habla que «cuando la administración
no se encomiende al Presidente o a cualquier otro propietario... deberá
ejercerse por personas con cualificación profesional suficiente
y legalmente reconocida.»
El problema que se desprende de la falta de definición de la respuesta
final, aunque se tienda por un modelo más profesionalizado, es la
interpretación que debe concederse a la expresión «personas
con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida».
La solución no es fácil, ya que el legislador deja abierto
el campo interpretativo en una cuestión que debería haberse
resuelto con una determinación específica en los niveles
a los que anteriormente hemos hecho referencia.
Desde nuestro punto de vista, no haberlo hecho así no puede tener
efectos restrictivos a la hora de interpretar la expresión «personas
con cualificación suficiente y legalmente reconocida», ya
que es un término amplio que deja abiertas varias puertas que deberían
haberse cerrado en aras de la seguridad jurídica y la necesaria
regulación de las profesiones.
El propio Dorrego, como hemos hecho referencia, habla de los problemas
de plazos y retraso que hubiera conllevado la circunstancia de que el Parlamento
hubiera entrado en el análisis de esta importantísima cuestión
—al entrar en juego muchos intereses profesionales—, no obstante
lo cual el tema objeto de debate queda abierto ahora a las diversas interpretaciones
que pueden sucederse.
La regulación normativa permite, asimismo, en el art. 13.6, apartado
segundo que «también pueda recaer el ejercicio del cargo de
Administrador en corporaciones y personas jurídicas en los términos
previstos en el ordenamiento jurídico».
Parece entenderse que la inexistencia de una determinación legal
expresa en la Ley, como antes hemos hecho referencia, obliga a realizar
interpretaciones de muchos preceptos que, como el que nos ocupa, deberían
ser muy claros y precisos para mayor seguridad en la aplicación
de la norma.
En este sentido, si ya hemos hecho referencia a que en el trámite
parlamentario se prefirió no entrar a analizar el modelo profesionalizado
que se proponía y los requisitos de su actuación, en este
caso ocurre lo mismo ya que se utiliza una fórmula abstracta al
dejar «al ordenamiento jurídico» la determinación
de las corporaciones y personas jurídicas que podrán ejercer
la actividad de administración de fincas. Por ello, es precisa la
remisión a la regulación del Código Civil y la conceptuación
que en los arts. 35 y SS del texto se hace de las personas jurídicas
y, entre ellas, a las corporaciones.
Así, el art. 35 establece que:
Son personas jurídicas:
1.º) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés
público reconocidas por la Ley.
Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a
derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.
Por otro lado, el art. 37 C.C. determina que «la capacidad civil
de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado
o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones
por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición
administrativa, cuando este requisito fuere necesario.»
Por último, el art. 38 C.C. establece que: «Las personas
jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así
como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme
a las leyes y reglas de su constitución.»
En este sentido, parece que el ordenamiento jurídico está
permitiendo a aquellas corporaciones y personas jurídicas, en definitiva,
que estén constituidas legalmente, la posibilidad del ejercicio
de actividades referidas al tema que nos ocupa, si así se ha reconocido
administrativa y legalmente, por lo que no puede, tampoco, establecerse
un criterio restrictivo en la interpretación de este precepto, sino
por remisión a la normativa respectiva en cuanto a la constitución
de cada persona jurídica. Nuevamente, nos encontramos con los mismos
problemas interpretativos que en el supuesto anterior habiéndose
optado por el mismo criterio abierto y no excluyente en la determinación
de la capacidad para el ejercicio del cargo de Administrador, esperando
que en una futura reforma el legislador insista en esta cuestión
que, a buen seguro, va a dar lugar a variadas y distintas interpretaciones
ante el criterio abierto utilizado por la utilización de expresiones
poco definidas como... «persona con cualificación profesional
suficiente o corporaciones y personas jurídicas en los términos
previstos por el ordenamiento jurídico».
2.- El debate sobre la necesaria colegiación para el ejercicio de
la administración de fincas.
1.- ¿Qué dice la Jurisprudencia?
Con independencia del análisis que más tarde haremos del
Real Decreto 253/2003 de 28 de Febrero, de todas maneras, la Jurisprudencia
se ha pronunciado en alguna ocasión sobre esta cuestión.
Así, resulta obligado hacer referencia a diversas resoluciones que
así lo han mantenido, a saber:
a) La Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1 de Diciembre de 1998.
Fue ponente de esta sentencia el Magistrado Pedro Antonio Mateos García
y en ella el TS rechaza la impugnación deducida en el recurso de
casación que se interpuso, confirmando la sentencia que anuló
el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Barcelona,
por el que se decretaba la facultad de los colegiados de asesorar y administrar,
no sólo los intereses de sus clientes, sino también las propiedades
de éstos, incluyendo las fincas urbanas. Se recuerda en la sentencia
que la pertenencia a un Colegio de abogados no habilita para el ejercicio
de la actividad de administración de fincas, al estar sujeta esta
actividad a la inscripción previa en el Colegio de Administradores
de fincas que corresponda, ya que así lo establece el art. 2 del
Decreto 693/1968 de 1 de abril, por el que se creó el Colegio Nacional,
modificado por Real Decreto 393/1977, de 8 de febrero y los Estatutos del
Colegio aprobados por Acuerdo de 28 de enero de 1969.
En este sentido, se viene a insistir en que el art. 3.1 y 2 L 2/1974 de
13 Febrero de colegios profesionales permite la exigencia de titulación
para el ejercicio de cada actividad --además de otras «condiciones»--,
cuya posesión hace automático el ingreso o admisión
y configura como requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones
colegiadas la incorporación al colegio en cuyo ámbito territorial
se pretende ejercerla.
Se recuerda, también, que a su vez, el Derecho comunitario europeo
ha asumido este mismo criterio y, en lo que a los administradores de fincas
respecta, en la Directiva 67/43 CEE del Consejo, de 12 Ene. 1967 (actividades
no asalariadas del sector de negocios inmobiliarios) se insiste en que
dicha profesión requiere la incorporación al colegio en cuyo
ámbito pretende ejercerse. Todas estas normas genéricas respaldan
la exigencia específica de la colegiación contenida en el
D 693/1968 de 1 Abr. (creación del Colegio de Administradores de
Fincas) para ejercer legalmente la profesión de administrador de
fincas.
b) La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Marzo de 1994.
El TC, en sentencia de 14 de marzo de 1994, ha dejado sentada doctrina
al respecto, en cuyo fundamento se basa el pronunciamiento desestimatorio
del Tribunal, así como la de 1 de octubre de 1998, estableciendo
que para el adecuado ejercicio de cada actividad colegiada se configura
como requisito indispensable la incorporación al Colegio correspondiente,
criterio que ha sido asumido, no sólo por la legislación
nacional, sino también por el derecho comunitario.
Aunque esta sentencia afirma que no se exige título para esta profesión,
ello tiene el sentido de no exigirse título académico especifico,
pero se reconoce la posibilidad de la exigencia de un título oficial
de otro carácter.
c) La sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 15 de Enero de 1999.
Se reseña en la citada sentencia que:
“Indiscutida la colegiaron obligatoria para el ejercicio de la profesión
de Administrador de Fincas, causa precisamente de que el demandante inste
la incorporación al correspondiente Colegio Profesional, para un
adecuado planteamiento de la cuestión que aquí se somete
a consideración debe tenerse presente lo establecido en el art 3.1
de la Ley 2/74 de 13 de febrero de Colegios Profesionales, con las adaptaciones
operadas por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre y Real Decreto Ley 5/96
de 7 de junio, y donde se dispone que para ser admitido en el Colegio Profesional
que corresponda ha de ostentarse la titulación requerida y reunir
las condiciones señaladas estatutariamente. En tal sentido, el Decreto
693/1968, de 1 de abril, especifica que para la colegiación es precisa
la posesión de alguno de los títulos oficiales que en dicha
norma se relacionan, y entre los cuales no se encuentra el alegado por
el actor, o bien la superación de unas pruebas de carácter
técnico para quienes ostenten otra titulación igualmente
detallada en la norma. De esta relación de títulos oficiales
se concluye que no existe un titulo académico especifico que habilite
para la profesión de administrador de fincas, sino que será
la obtención de una titulación previamente determinada y
cuya concesión corresponda a la Administración educativa,
o bien ello añadido a la superación de pruebas de idoneidad,
lo que determina la posibilidad de colegiación. No es cierto, por
tanto, la afirmación del recurrente de que para el ejercicio de
la profesión de administrador de fincas, o mas precisamente para
la incorporación en el Colegio profesional respectivo, no se precisa
titulo alguno. La normativa citada conduce a la conclusión contraria,
y, desde luego, sostener tal argumento de lo manifestado por el Tribunal
Constitucional en una sentencia referida exclusivamente a un supuesto de
intrusismo profesional, descontextualizando parte de unos de los párrafos
de dicha sentencia, no resulta admisible ni puede considerarse jurídicamente
correcto...."
d) La sentencia del TSJ de Madrid de fecha 11 de Diciembre de 1998.
Se plantea en la sentencia que las Leyes que rigen los Colegios de Administradores
de Fincas están plenamente en vigor tanto si son preconstitucionales
como si lo son posteriores a la Constitución, puesto que la norma
de adaptación de muchos colegios a la Ley fundamental todavía
no se ha publicado, rigiendo la que existe, por lo que incluso, un Real
Decreto como el 253/2003, de 28 de Febrero precisaría de una norma
con rango de ley que determine el contenido que quiere establecer, pero
sin que un Real Decreto tenga capacidad derogatoria de una ley.
"...Semejante a la regulación del Colegio de Administradores
de Fincas que establece limitaciones para el acceso a la profesión,
existen otros colegios con regulación postconstitucional que también
establecen limitaciones para el acceso de los mismos. Así la Ley
de Mediación en Seguros Privados 9/92, de 30 de abril modificada
por las leyes 30/95, de 8 de noviembre y 13/96 que señala los requisitos
en su art. 15 A) y 16 C). En última instancia un Decreto no puede
ser modificado por un acto de un órgano colegiado ni por una sentencia,
sino que será necesaria la publicación de un nueva ley que
sustituya al Decreto de 1968 y ésta nueva Ley produciría
por un lado la derogación expresa de las leyes que en ella se dispongan
y por otro lado, la derogación tácita de las materias que
fueran incompatibles con la antigua. Según el art. 1.6 CC la jurisprudencia,
complementará al ordenamiento jurídico..., pero no sustituirá
a aquel, que seria lo que ocurriese de declararse la nulidad reclamada.
Suplica sentencia por la que desestime íntegramente la demanda,
con imposición de costas a la parte demandante. La Leyes que rigen
los Colegios de Administradores de Fincas están plenamente en vigor
tanto si son preconstitucionales como si lo son posteriores a la Constitución,
puesto que la norma de adaptación de muchos colegios a la Ley fundamental
todavía no se ha publicado, rigiendo la que existe. En todo caso
los recurrentes que son arquitectos colegiados en su propio colegio pueden
acceder al Colegio de Administradores de Fincas por el segundo de los medios
previstos ya que todos ellos al ser arquitectos tienen los estudios necesarios
para someterse a las pruebas, pero el punto primero que regula la colegiación
directa de ciertos titulados nominados no vulnera ningún artículo
de la Constitución ni supone discriminación para otros titulados
que tienen sus propios colegios profesionales...."
e) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 6 de Octubre
de 1998.
Recuerda la Audiencia de Zaragoza la exigencia de que para el ejercicio
de la actividad profesional de la administración de fincas se precisa
título oficial que:
“Se debe señalar que la jurisprudencia tiene reiteradamente
reconocida que para el ejercicio de la profesión de administrador
de fincas se precisa título oficial (Sentencias de 3.10.1985 y 3.2.92);
y aún cuando es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional
de 14.3.94 afirma que no se exige título para esta profesión,
ello tiene el sentido de no exigirse título académico especifico,
pero se reconoce la posibilidad de la exigencia de un título oficial
de otro carácter. Debe concluirse que el acusado para el ejercicio
de la labor que venia llevando a cabo en la Comunidad de Propietarios debía
haber obtenido, para estar legalmente habilitado el titulo oficial de administrador
de fincas, del cual carece, y en todo caso la incorporación, al
correspondiente Colegio profesional careciendo de validez los diplomas
aportados, tanto el relativo a Experto Técnico Inmobiliario como
el de Gestor Inmobiliario de Fincas. En consecuencia, estando los actos
del acusado en el ámbito de la actuación acotada a los Administradores
de Fincas, con independencia de que éste siempre lo haya negado,
alegando que su actividad profesional consistió en encargarse de
la gestión de la citada Comunidad de Propietarios, cuando consta
debidamente acreditado y así lo entiende la Sala, que fue contratado
para sustituir al anterior administrador y su trabajo remunerado fue por
un trabajo propio de éste, y exigiéndose a estos profesionales
un título oficial y la incorporación al correspondiente Colegio
profesional, es obvio que al no hallarse en estas condiciones el acusado,
su conducta debe subsumirse en el apartado 2º del artículo
403 del Código Penal, en los términos que ha hecho la sentencia
de instancia, máxime cuando: a) el intrusismo punible no requiere,
para su perfección, de una habitualidad o repetición de actos,
por lo que consiguientemente puede consistir indiferentemente en el ejercicio
continuado o en un acto aislado, siempre que sea idóneo y peculiar
de profesión invadida; y b) es evidente y así queda acreditado
que el acusado tuvo en todo momento conciencia y voluntad de su ilegitima
actuación y de la vulneración de las disposiciones legales
que reglamentan la profesión de Administrador de Fincas...."
f) La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 de Octubre de
1998.
Esta sentencia expresa que «la pertenencia a un colegio no es por
sí misma contraria a los arts. 22 y 28 CE, ya que no excluye la
adscripción del colegiado a las asociaciones o sindicatos que estime
conveniente (TC SS 139/1989 y 166/1992), para a continuación establecer
«que la previsión de la colegiación obligatoria derivaba
--como ocurre en tantos otros casos-- de normas preconstitucionales, que
no devienen nulas por el hecho de que, posteriormente, la CE haya exigido
un determinado rango para la regulación de tales materias, pues
la reserva de ley del art. 36 o del 53.2 CE no puede aplicarse retroactivamente
(TC SS 11/1981, 83/1984, 219/1989 y 111/1993)».
g) La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2002
Señala esta sentencia que es preciso para que una persona pueda
ejercer la actividad de administración de fincas o bien que sea
propietario, o bien que tenga la titulación o habilitación
exigible a los administradores de fincas, motivo por el que como insistimos
en este comentario se hace necesario, ahora más que nunca , una
clarificación de esta cuestión al modo y manera de la Ley
10/03 de 20 de Mayo, que recientemente se ha aprobado y que afecta a los
Agentes de la Propiedad inmobiliaria.
2.- ¿Qué dice la legislación al hoc?
a) El Real Decreto 392/1977, de 8 de Febrero por el que se modifica el
Decreto 693/1968, de 1 de abril sobre creación del Colegio nacional
sindical de administradores de fincas que establece el alcance de la obligación
de la colegiación, excluyéndolo, tan solo, en su art. 3 a
los que ejerciendo actividades propias de la administración de fincas
no las realicen de manera regular o habitual ni con el carácter
de profesión.
b) La exigencia específica de la colegiación contenida en
el D 693/1968 , "para ejercer legalmente la profesión de Administrador
de Fincas".
c) El Real Decreto 1612/1981, de 19 de Junio por el que se autoriza la
constitución de Colegios Territoriales de Administradores de Fincas
y del Consejo General de Colegios.
d) La Ley 2/1974, de 13 de Febrero de Colegios Profesionales que incluye
las modificaciones operadas por la Ley 74/1978, de 26 de Diciembre, por
la Ley 7/1997 de 14 de Abril y por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de
Junio que establece en el art. 3.2 que “es requisito indispensable
para el ejercicio de las profesiones colegiadas hallarse incorporado al
Colegio correspondiente. Cuando una profesión se organice por Colegios
Territoriales bastará la incorporación a uno de ellos...”
e) El Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre que desarrolla la Directiva
67/43 CEE relativa a la libertad de establecimiento y a la libre prestación
de servicios para las actividades no asalariadas incluidas en el sector
para definir en su art. 1º que el establecimiento en España
de nacionales de otros Estados mimebros de la CEE para la realización,
con carácter profesional, de actividades no asalariadas incluidas
en el sector de negocios inmobiliarios y la prestación de dichos
servicios se efectuará con los mismos requisitos que los españoles,
añadiendo el art. 2º que el ejercicio de esta actividad en
el sector de los agentes de la propiedad inmobiliaria y de los administradores
de fincas exigirá la incorporación de los interesados al
Colegio en cuyo ámbito territorial pretendan ejercer la profesión.
Este Real Decreto queda derogado por la Disposición derogatoria
única del Real Decreto 253/2003, de 28 de Febrero.
f) Los Reales Decretos 1396/1995 y 1754/1998 de adaptación comunitaria
que quedan afectados también por el Real Decreto 253/2003.
g) El Real Decreto 253/2003 que suprime la referencia del Administrador
de Fincas en la Disposición Adicional 3ª al establecer en su
punto 6 que se suprime la mención de la profesión en el Anexo
IV del Real Decreto 1745/1998 de 31 de Julio.
3.- La titulación o habilitación exigible.
a) La exigencia acumulativa de la cualificación profesional suficiente
y el reconocimiento legal para poder desempeñar la administración
de fincas.
No se trata de disponer de uno de los requisitos, sino que se exigen ambos
de forma cumulativa.
Uno de los temas que ha sido “caballo de batalla” en el ejercicio
de la administración de fincas es la tenencia de la “habilitación
suficiente” para el ejercicio de la actividad. Así lo recoge
específicamente la reciente sentencia citada del Tribunal Supremo
de fecha 14 de Octubre de 2002, al destacar que la falta de una cualificación
profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dicha función
excluye la posibilidad de ejercer la administración de fincas, salvo
que sea propietario.
Es decir, que se exigen ambos requisitos de forma acumulativa. Por ello,
hacemos referencia en el encabezamiento de este punto a la exigencia acumulativa
de la cualificación profesional suficiente y el reconocimiento legal
para poder desempeñar la administración de fincas, ya que
no se trata de disponer de uno de los requisitos, sino que se exigen ambos
de forma cumulativa.
Sobre esta cuestión es preciso destacar el comentario que efectúa
Daniel Loscertales analizando la interesante sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 14 de Octubre de 2002 al poner de manifiesto que lo que interesa
subrayar es el alcance de los conceptos de «titulación»
y «habilitación», que en mi opinión pueden ser
equiparados a lo que establece el actual artículo 13.6 de la LPH,
es decir, «cualificación» y «reconocimiento para
el ejercicio de las funciones» del Administrador no propietario”.
Añade que “Mientras que no haya una clarificación
legal futura, habrá que concluir que actualmente la titulación
para poder ser admitido en el Colegio de Administradores de Fincas, pasa
por:
a) Los títulos especiales que conceden varias Universidades españolas,
mediante el convenio con los respectivos Colegios.
b) Los títulos académicos que admiten en sus normas el Consejo
General de Administradores y los respectivos Colegios, pues es ahora el
único sistema reconocido oficialmente para la «habilitación»
de otras titulaciones.
c) En este sentido, creo que habría que buscar norma administrativa
de suficiente rango para plasmar estas dos vías, sin perjuicio de
ampliar a otros Títulos que hoy no gozan de ese acceso directo,
pues, en mi opinión, abrir la posibilidad a otros profesionales
cualificados sería beneficioso para el reconocimiento público
del Administrador de Fincas. En definitiva, el Tribunal Supremo no entra
en consideraciones sobre este asunto, que repito no era objeto de recurso,
pero sí hace la valoración de que el interesado «no
tenía la titulación o habilitación» exigibles
a los Administradores de Fincas.”
Precisamente, con miras a mantener la mejora en la formación, la
calidad en el servicio en el Congreso Nacional de Administradores de Fincas
celebrado en Salamanca durante los días 29 de Mayo a 1 de Junio
de 2002 se llegó a la conclusión en la segunda ponencia de
que era preciso la aprobación por parte del Ministerio de Fomento
de los Estatutos de la profesión y del Consejo General, así
como que el Gobierno asumiera la convalidación de los títulos
de Experto Inmobiliario-administrador de fincas expedido por diversas universidades
como título propio y que, en lo sucesivo, fuera un título
del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
b) La desaparición de la mención de la profesión de
“Administración de Fincas” en la Disposición
Adicional 3ª del Real Decreto 253/2003, de 28 de Febrero de incorporación
al ordenamiento español de la Directiva 1999/42/CE
Establece la Exposición de Motivos del Real Decreto 253/2003 que
se verifica su aprobación con la finalidad de incorporar al derecho
español las normas que permitan aplicar lo previsto en la Directiva
1999/42/CE, teniendo en cuenta que su regulación afecta únicamente
a los nacionales de un Estado miembro que se proponga ejercer, por cuanta
propia o ajena, una de las actividades profesionales que haya sido regulada
en España, por lo que se mantiene que las normas de trasposición
permitirán suprimir los obstáculos que pudiesen existir todavía
para la libre circulación y el libre establecimiento en el ámbito
comunitario de los ciudadanos de países miembros que están
en posesión de los títulos o cualificaciones profesionales.
Ello supone, también, la modificación de los Reales Decretos
1665/1991, de 25 de Octubre y 1396/1995, siendo este último el que
establece en el Anexo IV la inclusión de la profesión de
Administrador de Fincas como una de las profesiones reguladas en España
que quedan afectados por el citado Real Decreto, siendo , por cierto, la
única incluida en el sector inmobiliario.
Pues bien, posteriormente, en el Real Decreto 1745/1998, de 31 de Julio
se modifica parcialmente el citado Real Decreto 1396/1995 en relación
al reconocimiento de títulos y formaciones profesionales de los
Estados miembros de la Unión Europea y demás signatarios
del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, manteniéndose
en el citado Real Decreto de 1998, en el Anexo IV , la referencia a la
Administración de Fincas en el sector inmobiliario, ratificando
, con ello, el contenido del Real Decreto. Es decir, que se sigue manteniendo
en el año 1998 la figura del administrador de fincas colegiado entre
las actividades profesionales reconocidas en el ámbito comunitario.
Ahora bien, en la Disposición Adicional tercera del Real Decreto
253/2003 se refiere que se modifican los anexos del Real Decreto 1396/1995,
de 4 de Agosto en el sentido que consta en el punto 6 de la citada Disposición
Adicional 3ª que señala que: “Se suprime la mención
de la profesión de “administrador de fincas” en el apartado
correspondiente del anexo IV (epígrafe del Sector inmobiliario)...”
¿Qué se deduce de todo ello? Recordemos que con anterioridad
a la aprobación de este Real Decreto, el Derecho comunitario europeo
había asumido el criterio mantenido en La Ley 2/1974, que permite
la exigencia de titulación para el ejercicio de cada actividad (además
de otras "condiciones"), cuya posesión hace automático
el ingreso o admisión y configura como requisito indispensable para
el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio
en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer. De esta manera,
en la Directiva 67/43/CEE, para la efectividad de la libertad de establecimiento
y de la libre prestación de servicios en las actividades no asalariadas
del sector de los negocios inmobiliarios, se insistía en que el
ejercicio de la profesión de Administradores de fincas requiere
la incorporación al Colegio en cuyo ámbito pretenda ejercerse.
Sin embargo, en la Disposición derogatoria única del Real
Decreto 253/2003 se recoge que se deroga expresamente el Real Decreto 1464/1988,
de 2 de Diciembre que es el que desarrollaba la antedicha Ley marco europea
67/43/CE, por lo que se plantea la duda de la afectación directa
de este Real Decreto de 2003 a la profesión de administración
de fincas al separarla del Anexo IV del Real Decreto 1396/1995.
Puede parecer compleja la referencia a toda esta amalgama de disposiciones
legales, pero es que la falta de claridad de lo que se ha pretendido con
el Real Decreto ha creado un ambiente de confusión entre el sector
de Administradores de Fincas que no se adecua a la labor que ha venido
desempeñando este colectivo desde su creación por lo que
a continuación reseñamos, ofreciendo al final de este trabajo
doctrinal una propuesta que, entendemos, debe adoptarse para resolver la
situación que el Real Decreto 253/2003 ha originado en el sector
de los administradores de fincas.
c) La importancia del Consejo General de administradores de Fincas en
la aprobación de la reforma de la LPH por Ley 8/1999, de 6 de Abril
Debemos recordar, y más en un momento como este por la publicación
del referido Real Decreto 253/2003, que la Ley 8/1999 de reforma de la
LPH fue aprobada a raíz de la presentación de una iniciativa
legislativa popular articulada, - como hemos expuesto al inicio de este
trabajo- por el Consejo General de Administradores de Fincas que recogió
más de 800.000 firmas para presentar la iniciativa legislativa que
concluyó luego con la reforma citada, y que, todo hay que decirlo,
ha permitido que nuestras comunidades de propietarios gocen en la actualidad
de una situación económico financiera muchísimo mejor
que la que tenían en el año 1997 cuando se alcanzaron cifras
de 31.000 millones de deuda comunitaria.
Así, el actual proceso monitorio de reclamación de deuda
comunitaria que surge de la citada iniciativa legislativa del Consejo General
de Administradores de fincas ha permitido que el moroso recalcitrante medite
ahora mucho más esa situación precedente que obligaba a muchos
comuneros cumplidores a soportar una elevada deuda comunitaria.
Pues bien, consideramos que la exclusión de los administradores
de fincas en el Anexo IV del Real Decreto 253/2003 debería rectificarse
para recuperar la inclusión de este colectivo entre las profesiones
reconocidas en el ámbito comunitario, ya que se produce una clara
discriminación en la pretendida actividad liberalizadora, al extraer
a profesiones que han marcado una positiva pauta de comportamiento y de
ejercicio profesional, al igual que otros colectivos, como los agentes
de la propiedad inmobiliaria, o todos los que de forma profesional desarrollan
su actividad diaria con los patrones de la formación y profesionalidad
como referentes.
Por ello, la actividad liberalizadora tiene que tener unos ciertos límites
en la medida que no perjudique la actividad de profesiones ya consolidadas
en el derecho español, como la de los administradores de fincas
colegiados.
4.- Conclusión.
Hemos visto que la Ley 2/1974 permite la exigencia de titulación
para el ejercicio de cada actividad de la administración de fincas
(además de otras "condiciones"), cuya posesión
hace automático el ingreso o admisión y configura como requisito
indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación
al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer, y que
hasta la aprobación del Real Decreto 253/2003 el Derecho comunitario
europeo había asumido este mismo criterio, ya que en la Directiva
67/43/CEE, para la efectividad de la libertad de establecimiento y de la
libre prestación de servicios en las actividades no asalariadas
del sector de los negocios inmobiliarios, se insistía en que el
ejercicio de la profesión de Administradores de fincas requiere
la incorporación al Colegio en cuyo ámbito pretenda ejercerse,
aspecto que ratificaba el RD 1464/1988 , de 2 diciembre, que desarrollaba
la antedicha Ley marco europea.
Además, estas normas genéricas respaldaban la exigencia específica
de la colegiación contenida en el D 693/1968 , "para ejercer
legalmente la profesión de Administrador de Fincas", con su
definición de tal profesionalidad. Ahora bien, hemos visto que el
referido Real Decreto deroga el citado RD 1464/1988 y excluye la actividad
de los administradores de fincas del Anexo IV del Real Decreto1396/1995
al que se refiere expresamente el nuevo Real Decreto.
¿Queda afectado, pues, el D. 693/1968? Pues nada dice el Real Decreto,
pero lo cierto es que la situación es preocupante y requiere una
clarificación inmediata que se verifique por medio de una norma
con rango de Ley. Lo cierto es que en la Exposición de Motivos del
Real Decreto 252/2003 se hace referencia a que su regulación afecta
únicamente a los nacionales de un Estado miembro que se proponga
ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las actividades profesionales
que haya sido regulada en España. ¿Quiere esto decir que
no afecta al funcionamiento interno de las profesiones que excluye en el
Anexo IV?
En principio, entendemos que el referido Real Decreto 253/2003 no tiene
por qué afectar a las profesiones en el orden interno y no puede
pensarse en modo alguno que desaparece la colegiación en la actividad
de los Administradores de Fincas. En algún aspecto, el contenido
del Real Decreto 253/2003 parece querer decir otra cosa, pero la filosofía
que se enmarca en su Exposición de Motivos, claramente destaca el
ámbito de aplicación al circunscribirlo únicamente
a los nacionales de un Estado miembro que se proponga ejercer, por cuanta
propia o ajena, una de las actividades profesionales que haya sido regulada
en España, por lo que en primer lugar debemos dejar patente la contradicción
de filosofía de principios que existe entre la Exposición
de motivos de la norma citada con su contenido, ya que la Disposición
Adicional 3ª y la derogatoria única parecen querer decir cosa
distinta al contenido de la Exposición de Motivos, cuando en estas
introducciones de las disposiciones normativas se tiende siempre a marcar
la filosofía que luego observamos en cada disposición legal
y queda reflejado en su articulado.
Ahora bien, con independencia de que se opte en el Real Decreto 253/2003,
o no, por la no exigencia de la colegiación obligatoria, lo cierto
y verdad es que no puede desapoderarse a un colectivo que ha estado trabajando
con seriedad y apostando por la formación de la exigencia de colegiación
que marca la propia Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, ni hacer desaparecer
un Consejo General y la multitud de Colegios Territoriales que existen
distribuidos por todo el país.
No se trata de entrar en el tema de la exclusividad, sino de la necesidad
de respetar los derechos reconocidos a una profesión.
Sobre el tema de la exclusividad, ya hemos señalado que lo que exige
el art. 13.6 es un requisito doble acumulativo de cualificación
profesional suficiente y que esté legalmente reconocida para ejercer
esta función. Es decir, que con independencia de que estos requisitos
se dan en los administradores de fincas colegiados entendemos que este
es un debate cerrado hasta que se desarrolle este artículo 13.6
LPH o se defina mejor lo que se quiere decir con la exigencia de ambos
requisitos, por lo que la interpretación nunca puede ser restrictiva.
Ahora bien, la aparente descatalogación de los Administradores de
Fincas, - que, insistimos, pensamos que no existe y que se mantiene en
el Decreto 693/1968- hace un flaco favor al ejercicio de esta actividad
por el colectivo citado, cuando en estos momentos tenemos que tener memoria
histórica suficiente para resolver las lagunas que han existido
en esta materia y que ahora se acrecientan con el contenido del citado
Real Decreto 253/2003.
Entendemos que en la actualidad, la incorporación al Colegio de
Administradores de Fincas, podrá efectuarse :
• Directamente, previa el alta colegial, sin otro requisito que hallarse
en posesión del correspondiente título de Licenciados en
Derecho, Ciencias Políticas, Económicas; los profesores mercantiles,
Procuradores de los Tribunales, Ingenieros Agrónomos, de Montes,
Veterinarios, Ingenieros técnicos agrícolas, Forestales,
Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes.
• Los que se encuentren en posesión de Título de Bachiller
Superior, tanto General como técnico, los técnicos de grado
medio, Maestros de enseñanza Primaria, Graduados sociales.
Además, a tenor del Decreto 693/1968, en su art. 5, la diferencia
entre una categoría y otra estriba en la necesidad de superar, en
el caso segundo, las pruebas de selección de carácter técnico
y especializado, es decir, estar en posesión del título de
Experto Inmobiliario- Administrador de Fincas; mientras que para el primer
grupo, el acceso es directo, sin necesidad de superar ninguna prueba para
colegiarse como Administradores de Fincas.
Ahora bien, la cuestión que ahora queda en el aire es la afectación
del Real Decreto 253/2003 al citado Decreto de 1968, cuando del Real Decreto
1396/1995 sí que ha desaparecido la referencia del administrador
de fincas, aunque entendemos con la referencia exclusiva al ámbito
comunitario enmarcado en la Exposición de Motivos del Real Decreto
253/2003.
Por ello, lo cierto y verdad es que se impone que se articule una norma
con rango de ley que desarrolle la Ley de 1974 en el ámbito de afectación
de los administradores de fincas.
La necesidad de aprobar una disposición normativa con rango de
ley para definir la actuación de los administradores de fincas y
clarificar la situación al modo de la Ley 10/03 en cuanto afecta
a los agentes de la propiedad inmobiliaria (art. 3).
En efecto, en la Ley 10/03 de 20 de Mayo que recientemente se ha aprobado
sobre medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario
y transportes se podría haber aprovechado esta oportunidad para
clarificar el tan analizado en las presentes líneas Real Decreto
253/2003, pero, sin embargo, tan solo se hace referencia en el art. 3 a
las condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación
inmobiliaria al señalar que:
Las actividades enumeradas en el art. 1 del Real Decreto 3248/1969 de 4
de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento de los colegios oficiales
de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su junta central podrán
ser ejercidas:
a) Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los requisitos
de cualificación profesional contenidos en su propia normativa específica.
b) Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar
en posesión de título alguno, ni de pertenecer a ningún
colegio oficial...
Es decir, que entendemos que podría haberse aprovechado esta disposición
legal para clarificar el Real decreto 253/2003, ya que se mantiene en la
Ley 10/03 de 20 de Mayo citada la actividad de los Agentes de la Propiedad
inmobiliaria y su colegio oficial, por lo que en sintonía con esta
regulación legal se impone, para concluir el presente trabajo doctrinal,
una norma con rango de ley que, al modo de la Ley 10/03, regule y defina
la actividad de los Administradores de Fincas.
No se trata ya de resolver la polémica del art. 13.6 LPH, sino de
respetar la actuación de un colectivo que ha venido trabajando por
la calidad en la prestación de un “servicio público”
en muchas comunidades de propietarios y que se merece un reconocimiento
oficial bajo un marco legal regulador por el mantenimiento de su Consejo
General y colegios territoriales en la forma que ahora lo ha hecho la Ley
10/03 de 20 de Mayo, al mantener la actuación de los Agentes de
la Propiedad Inmobiliaria y sus colegios oficiales, como no podía
ser de otra manera.
Por todo ello, se entiende que la redacción que se propone cierra
con garantía la exigencia de cualificación profesional suficiente
en aras a preservar la profesionalidad de las personas que ejercen la administración
de fincas y por la necesidad de completar el vacío actual del art.
13.6 LPH que remite a “una ley” inexistente el desarrollo interpretativo
que ahora se completa.
c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones
contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta
manera el problema planteado.
Sentencia de la AP VALLADOLID. Sección 1. 6-7-2004:
"... ningún viso de ilegalidad tiene la decisión adoptada
mayoritariamente por la Comunidad de Propietarios de mantener en su cargo
a quien viene desempeñándolo a satisfacción de la
mayoría de la junta, pues ni la Ley de Propiedad Horizontal exige
taxativamente la titulación de administrador colegiado de fincas
en quien lleve efectivamente la administración de una comunidad
de propietarios, ni tampoco lo exigen los Estatutos de la Comunidad demandada,
que se refieren a la existencia de un "administrador" (artículo
15), y a que el cargo podrá recaer en un copropietario o en una
persona ajena a la comunidad (artículo 23). ..."
"... No distingue el apelante si se está refiriendo a que la
Comunidad de Propietarios no ejecuta los acuerdos por ella adoptados, o
si de lo que se trata es de que, se adopten determinados acuerdos compeliendo
a la misma a hacerlo por la vía judicial. Pues bien, de tratarse
de esta última pretensión olvida el actor-apelante que salvo
en el supuesto del proceso de equidad que regula la Ley de Propiedad Horizontal,
que no es el caso, la función de los Tribunales es la de determinar
la validez o invalidez de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios
al ser los mismos impugnados, pero nunca la de suplantar la voluntad del
ente comunitario, ni muchos menos la de adoptar acuerdos que, como reflejo
de la voluntad mayoritaria de la comunidad que son, solo por dicho órgano
pueden ser alcanzados ..."
Sentencia de la AP BARCELONA. Sección 8ª. 4-5-2004
"... extrae el Tribunal Constitucional -con una argumentación
que aunque referida al delito de intrusismo descrito en el Código
Penal derogado, parece plenamente proyectable al tipo de intrusismo definido
en el Código Penal vigente- que el ámbito de aplicación
del delito de intrusismo quedaría reservado "a aquellas profesiones
que, por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia
-vida, integridad corporal, libertad y seguridad-, [...] merecen la especial
protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión
que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes
jurídicos. En tanto que la protección y control de aquellas
profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad -cual
es, sin duda, el caso del patrimonio inmobiliario- quedarían, respectivamente,
satisfechas en su caso mediante el requerimiento de una simple capacitación
oficial para su ejercicio, y con la mera imposición, en su caso,
de una sanción administrativa a quienes realizaren "actos propios"
de las mismas sin estar en posesión de dicha capacitación."
Parece claro que la proyección de esta doctrina del Tribunal Constitucional
a la interpretación del vigente artículo 403 I del Código
Penal ha de llevar, tal como certeramente señala el Fundamento Jurídico
Octavo de la STS núm. 2066/2001, de 12 de noviembre, a restringir
la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo de dicho artículo
403 I del Código Penal a supuestos en que el intrusismo se produzca
en profesiones que requieran una especial capacitación de la que
dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional,
como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad; lo
cual a todas luces ha de llevarnos a excluir la aplicación de este
tipo penal al supuesto -aquí examinado- de administración
profesional de fincas careciendo del correspondiente título oficial.
..."
Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre del año 2002,
«...Los motivos primero y tercero pueden ser examinados conjuntamente
porque, fundados en infracción del art. 16 de la Ley de Propiedad
Horizontal en su redacción anterior a la Ley 8/1999 (motivo primero)
y del artículo 12 de la misma Ley en relación con el artículo
238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del
principio de legalidad protegido por el artículo 9 de la Constitución
y de la doctrina jurisprudencial consolidada (motivo segundo), ambos se
alzan por igual contra la razón causal del fallo recurrido alegando,
de un lado, que la LPH no impone una forma especial de expresión
de las mayorías en las actas de las juntas y, de otro, que la «condición
no ajena a la Comunidad» del administrador removido de su cargo,
valorada por el tribunal de apelación para declarar nulo el acuerdo
impugnado, avala más bien la decisión contraria, pues por
más que aquél hubiera sido presidente de la comunidad de
propietarios durante varios años antes, resulta que no era propietario
ni tenía título ni habilitación alguna de administrador
de fincas, de suerte que el pronunciamiento de la sentencia impugnada supondría
restablecer una situación ilegal.
Ambos motivos deben ser estimados porque, habida cuenta de la convocatoria
de la Junta General extraordinaria con un orden del día monográfico
consistente en informe de una comisión creada al efecto sobre el
estado de cuentas de la Comunidad y renovación del cargo de administrador,
de la lista nominal de asistentes que encabeza el acta, especificando en
su caso las representaciones que ostentaban, del inicio de la sesión
con un informe de la comisión revisora de cuentas que se hizo circular
entre los asistentes y se incorporó al acta, del planteamiento de
la remoción del administrador por el presidente y la junta rectora,
de la expresa constancia de que tal propuesta es debatida y "finalmente
cuenta con el apoyo mayoritario de los asistentes" y, en fin, de la
relación final de asistentes, que en su propio nombre y en representación
de otros propietarios, se manifestaron en contra, no hay base legal para
exigir además, como hace la sentencia recurrida, que los comuneros
a favor de la propuesta "lo hicieran valer en la Junta de modo expreso"
para que no se computaran como votos a favor las posibles abstenciones,
ya que, en primer lugar, después de la relación nominal de
quienes se manifestaron en contra de la propuesta consta que el resto de
los asistentes facultaba al Presidente y a la Junta rectora para contratar
los servicios de un nuevo administrador; en segundo lugar, la sentencia
de esta Sala de 23 de mayo de 1990 declaró que el art. 16 LPH no
indica una forma imperativa de determinación de las mayorías;
y finalmente, el acuerdo impugnado contaba con un indudable respaldo legal
por cuanto el administrador removido de su cargo no era propietario ni
tenía la titulación o habilitación exigibles a los
administradores de fincas, como la propia parte recurrida viene en definitiva
a admitir en su escrito de impugnación al oponerse al motivo tercero...».
Sentencia de la AP ZARAGOZA. Sección 1. 26-11-2002 .
"... la normativa citada no sólo establece la obligatoriedad
de la colegiación para el ejercicio de la profesión de administrador
de fincas, sino, además, que la incorporación al Colegio
implica la expedición del título que faculta para que la
profesión pueda ser desempeñada legalmente, siendo precisa,
en consecuencia, su obtención para el desarrollo de los actos que
le son propios.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1992, esta
especie de correlación entre necesidad de título y ejercicio
de la profesión sin poseerlo, nos lleva a concluir que la actividad
del sujeto activo está comprendida en el art. 403 del Código
Penal, y ello también en base a la Jurisprudencia de la Sala de
lo Penal del Alto Tribunal que ha sido pacífica en estas cuestiones.
La defensa de Jesús sostiene que la profesión de administrador
de fincas carece de actos propios, considerados como actos exclusivos de
la misma, pues la Ley 8/1999, de 6 de Abril, de Reforma de la Ley de Propiedad
Horizontal, ha dispuesto que el cargo de administrador podrá ser
ejercido por cualquier propietario.
Sin embargo, como establecieron las sentencias de esta Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 6 de Octubre de 1998 y de 1 de
Julio de 2002, por actos propios de una profesión no debe entenderse
los exclusivos de la misma, sino los idóneos y suficientes de la
profesión usurpada, es decir, como establece consolidada Jurisprudencia
del Tribunal Supremo, los peculiares que le confieren su propia identidad,
en este caso los descritos en el art. 2 del Decreto de 1 de Abril de 1968.
2.- Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora
de la profesión invadida.
Habiendo llevado a cabo Jesús actividades propias de los administradores
de fincas sin estar en posesión del título que emite el Ministerio
de Fomento tras la colegiación, es claro que desempeñó
dicha profesión sin estar legalmente habilitado, infringiendo la
normativa enumerada en el ordinal anterior y aquella que la desarrolla
y complementa (Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales,
modificada por la Ley 74/1978, de 26 de Diciembre; Real Decreto 1612/81,
de 19 de Junio, que autoriza la constitución de Colegios Territoriales
de Administradores de Fincas, por segregación del Colegio Nacional;
Anexo II del Acta de Adhesión de España y Portugal a la Comunidad
Económica Europea, sobre Derecho de Establecimiento y Libre Prestación
de Servicios, que modificó el art. 2.3 de la Directiva 67/43, de
12 de Enero de 1967, del Consejo de la CEE, relativa a la realización
de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios
para el sector de los "Negocios Inmobiliarios"; Real Decreto
1464/1988, de 2 de Diciembre, que desarrolla la Directiva 67/43; Ley 7/1997,
de 14 de Abril, de Medidas Liberalizadoras en Materia de Suelo y Colegios
Profesionales; Ley 8/1999, de 6 de Abril, de reforma de la Ley Propiedad
Horizontal).
Se alega por la defensa del apelado que, en todo caso, no se ha quebrantado
ninguna norma con rango legal suficiente, por lo que la conducta de D.
Jesús es atípica, quedándonos en el ámbito
puramente administrativo, para el que se aporta títulos que pueden
ser suficientes a los efectos de su ejercicio profesional.
No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Marzo de
1994 ya aclaró que la cobertura normativa de los administradores
de fincas posee el rango adecuado, no ya reglamentario, lo que podría
resultar problemático, sino plenamente legal, al mismo nivel del
tipo para cuya interpretación por reenvío ha de ser utilizado,
resumiéndose esa cobertura en la primera de las Disposiciones Transitorias
que contiene la Ley de Colegios Profesionales, donde se mantiene la subsistencia
del grupo normativo que los regula, incluido el relativo a la profesión
que ahora nos ocupa.
3.- Conocimiento del sujeto activo de la antijuridicidad de su proceder
e intención de usurpar la profesión.
Jesús ya había sido condenado por delito de intrusismo en
relación con la profesión de administrador de fincas por
sentencia del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza de 23
de Junio de 1997, confirmada por la sentencia de esta Sección Primera
de 6 de Octubre de 1998, donde claramente se le indicó que para
estar legalmente habilitado debía haber obtenido el título
oficial de administrador de fincas, y en todo caso haberse incorporado
al correspondiente Colegio Profesional, careciendo de validez los diplomas
aportados.
Pese a la citada condena, y con inmediatez, siguió ejerciendo la
actividad de administración de comunidades de vecinos ..."
"... la Sentencia de 6 de Octubre de 1998 de esta Sección Primera,
por la que se confirmaba la condena de D. Jesús por un delito de
intrusismo en la profesión de administrador de fincas, ya expuso
que cuando una profesión legalmente reconocida requiere una titulación
para habilitar para una determinada actividad, como la de administración
de fincas, no se pueden crear otras profesiones al margen de la regulación
legal, equiparables a las que precisen título oficial, porque es
competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.30ª de la Constitución).
Por otro lado, no figurando en autos fotocopia del Certificado de Gestión
de Fincas, otorgado por la Dirección de Extensión Universitaria
del Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón
Garande, integrado en la Universidad Rey Juan Carlos, con fecha de 7 de
Julio de 2000, sino únicamente fotocopia del Certificado relativo
a Gestión Inmobiliaria por duplicado, y resultando del informe del
Vicerrector de Investigación, Tercer Ciclo y Extensión Universitaria
de esa Universidad, remitido como prueba practicada para mejor proveer
en esta segunda instancia, que consultados los archivos no consta referencia
alguna ni del citado curso ni del certificado aludido, este Tribunal no
puede considerar acreditada la obtención por D. Jesús de
dicho certificado. ..."
"... En el ámbito de los administradores de fincas, si bien
el Anexo II del Acta de Adhesión de España y Portugal a la
Comunidad Económica Europea, sobre Derecho de Establecimiento y
Libre Prestación de Servicios, que modificó el art. 2.3 de
la Directiva 67/43, de 12 de Enero de 1967, del Consejo de la CEE, relativa
a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre
prestación de servicios para el sector de los "Negocios Inmobiliarios",
dispone que quedarán suprimidas las restricciones a las actividades
profesionales del sector inmobiliario, sea cual fuere la denominación
de las personas que la ejercen, siendo en España, entre otras, la
de administradores de fincas urbanas, ello tiene únicamente la finalidad
de no discriminación respecto a los nacionales de los otros estados
miembros de la CEE, estableciendo el art. 2 del Real Decreto 1464/1988,
de 2 de Diciembre, dictado en desarrollo de la Directiva 67/43 de la CEE,
que el ejercicio del derecho de establecimiento y de prestación
de servicios en el sector de la actividad propia de los administradores
de fincas, exigirá la incorporación de los interesados al
Colegio en cuyo ámbito territorial pretendan ejercer la profesión.
..."
Sentencia de la AP LLEIDA. Sección 1. 8-3-2002
.. La profesión de Administrador de Fincas rústicas y urbanas
constituye una actividad profesional reglada a través del Decreto
de 1 de Abril de 1968, que creó el Colegio Nacional Sindical de
Administradores de Fincas, y por el Acuerdo de 28 de Enero de 1969, por
el que se aprobaron los Estatutos del Colegio Nacional Sindical de Administradores
de Fincas, disposiciones que exigen para el ejercicio de la profesión
la incorporación al correspondiente Colegio profesional, además
de la dedicación a aquella actividad de "forma habitual y constante,
con despacho abierto al efecto y preparación adecuada" (art.
2 Decreto 693/1968) por el que reciben un estipendio. Para la incorporación
al colegio profesional se exige la posesión de determinados títulos
universitarios no relacionados específicamente con la administración
de fincas (Licenciados en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas
y Comerciales; Profesores mercantiles; Procuradores de los Tribunales de
Justicia; Ingenieros Agrónomos e Ingenieros de Montes; Veterinarios;
Ingenieros técnicos Agrícolas e Ingenieros técnicos
Forestales, Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes) o la posesión
del Título de Bachiller Superior ( o Técnicos de Grado Medio,
Maestros de Enseñanza Primaria y Graduados Sociales) más
la superación de las pruebas de carácter técnico y
especializado, lo que tras su incorporación al Colegio profesional
comporta la expedición del correspondiente titulo de Administrador
de Fincas a favor del interesado. Esta titulación permite el ejercicio
profesional de aquella actividad que comprende, según el artículo
4 de los Estatutos "las funciones conducentes a la conservación
y gobierno de la finca encomendada al Administrador y las que se relacionen
directamente con cualquier forma de arrendamiento, uso y ocupación
y estén encaminadas a conseguir el óptimo rendimiento, según
el destino dado al inmueble por el propietario, condueños o copropietarios".
Se exige así una titulación oficial para el ejercicio de
la profesión. ..."
"... en cuanto a las funciones relacionadas con la gestión
de comunidades de propietarios, actividades que precisamente se imputan
al acusado puesto que llevaba las cuentas, redactaba el acta, convocaba
las juntas de propietarios, giraba los recibos, cobraba las cuotas o derivaba
a un abogado las cuestiones más complejas de la comunidades que
gestionaba, percibiendo por ello unos honorarios, es cierto que el artículo
13 de la Ley de Propiedad Horizontal de 8 de abril de 1999 dispone que
las funciones de administrador puedan ser ejercidas por personas físicas
con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida
para ejercerlas. Ahora bien, no puede olvidarse que aquella previsión
tiene un carácter subsidiario puesto que, en principio, deben ser
ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o
la Junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la separación
de ambos cargos. Con todo la función de administrador podrá
acumularse al del secretario de la comunidad o simplemente puede ser ejercido
por cualquier propietario, previsión que por lo demás se
corresponde con la facultad dominical de gestionar personalmente el patrimonio
o de encomendar aquellas tareas a un tercero. Pero es que tampoco es posible
inferir de aquellos preceptos que las funciones de administración
de las comunidades de propietarios deban ejercerse exclusivamente por unos
profesionales con exclusión de cualesquiera otros, o que aquellas
funciones se hallen encomendadas exclusivamente a unos de ellos debido
a que por sus especiales conocimientos salvaguarden el interés social
colectivo que pretende protegerse mediante la limitación del acceso
al ejercicio de una profesión.
Por lo tanto, no se observa, como tampoco se observó en otros casos
análogos por el Tribunal Constitucional -al conocer de los recursos
de amparo interpuestos contra sentencias condenatorias por delitos de intrusismo
en el ámbito de gestores administrativos o agentes de la propiedad
inmobiliaria - en el ejercicio genérico de la profesión de
Administrador de Fincas "un interés publico esencial que en
el juicio de proporcionalidad se haga merecedor de tan alto grado de protección
como la dispensada a través del sistema penal de sanciones"
..."
Sentencia de la AP MADRID. Sección 1. 25-5-2000
"... Sólo podrá así considerarse "título
oficial" la acreditación expedida por un organismo público
que, conforme a lo establecido en la Ley o en el reglamento que la desarrolle,
declare la aptitud de una determinada persona para el ejercicio de una
concreta actividad profesional por haber superado el proceso de formación
establecido al efecto. En similares términos, se ha definido el
"título" como el documento acreditativo de haberse superado
las pruebas de capacidad y demás requisitos exigidos en un determinado
ciclo de estudios. Esto es, el título en el sentido expuesto se
vincula a la superación de estudios específicos para la profesión
de la que se trate, cuestión diferente al deber de colegiación,
no tutelado por la norma penal, e impuesto sólo a los profesionales
titulados y cuyo incumplimiento no está hoy sancionado penalmente.
Y en tal sentido, la referida doctrina del Tribunal Constitucional, aun
restringida entonces a las titulaciones de grado superior, exigía
en todo caso la posesión de "un título universitario
ad hoc", señalando (sentencia 83/1984) que "la sujeción
a determinadas condiciones o el cumplimiento de ciertos requisitos para
poder ejercer una determinada actividad laboral o profesional es cosa bien
distinta y alejada de la creación de una profesión titulada",
cuyo ejercicio está condicionado "a la posesión de concretos
títulos académicos". ..."
"... La regulación de la profesión de Administrador
de Fincas (artículo 10.1 e) del Real Decreto 1886/1996, artículo
5 del Decreto 693/1968 y artículo 16 del Acuerdo de 28 de enero
de 1969) se refiere solamente a la colegiación necesaria para el
ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para
la obtención del título oficial correspondiente el seguimiento
de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas
concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para
el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas
al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación
al Colegio de Administradores del Fincas, al que puede accederse por la
posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados
específicamente con la administración de fincas, o mediante
pruebas de selección o cursos de formación que sólo
exigen estar en posesión del título de Bachiller Superior.
Exigido por el artículo 403, respecto al título oficial,
no sólo que habilite legalmente para el ejercicio de una concreta
profesión -lo que se lograría con la colegiación establecida
por disposición legal- sino que "acredite la capacitación
necesaria" para el ejercicio de esa determinada actividad, no puede
extenderse la protección penal que dispensa ese precepto a todas
las profesiones que requieren la preceptiva incorporación a un Colegio
Profesional, sino sólo a aquellas que exigen además la superación
de unas pruebas específicamente destinadas a asegurar el conocimiento
de las reglas necesarias para el desempeño de las actividades propias
de ese oficio.
La utilización en aquel artículo de los términos "capacitación
necesaria" y "habilitación legal" como requisitos
conjuntos -no meramente alternativos- del título oficial, parece
dar a entender -a pesar de la equivocidad de esos términos (capacitar
y habilitar son sinónimos)- que el primero se refiere al conocimiento
de las condiciones técnicas, de las reglas esenciales propias del
oficio, actividad o función desarrolladas; mientras que el segundo,
con el añadido del adjetivo "legal", sugiere el cumplimiento
de los trámites administrativos establecidos en una disposición
con fuerza de ley.
Y esas dos exigencias del precepto penal no concurren en los Administradores
de Fincas, profesión que, como señala la sentencia que cita
el recurrente de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de abril de
1999, no exige una titulación académica o una pluralidad
de ellas que configuren una idoneidad objetiva y previa para la administración
de fincas urbanas. ..."
4) Adición al apartado 7º
a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que
se propone :
7. Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento
de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año.
Los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración
del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión
extraordinaria. En este caso serán indemnizados con la retribución
que faltare de su contrato si el mismo fuere de un año, o con esta
cantidad y la de seis mensualidades más si el plazo fuera mayor,
salvo que existiere justa causa que justificare la remoción del
cargo.
El nombramiento del administrador de fincas solo podrá realizarlo
la junta de propietarios quedando vetada esta opción al presidente
de la comunidad de forma unilateral. Si así se hiciera la designación
sería nula.
Si nada se acordare en la junta de propietarios celebrada anualmente sobre
la renovación del administrador de fincas se entenderá renovado
por otro año de forma tácita.
Una vez cesado en su cargo, el administrador estará obligado a entregar
la documentación de la comunidad y si no lo efectuare en un plazo
de 72 horas desde la comunicación del cese deberá abonar
a la Comunidad de propietarios la suma de 1.000 euros más los daños
y perjuicios que se acrediten.
b) Motivos de la propuesta:
En consecuencia, las reglas de juego que disciplinan la relación
contractual del administrador de fincas con la comunidad de propietarios
serían las siguientes, a saber:
• Que, como regla general, cuando un administrador de fincas se
incorpore a una comunidad de propietarios para desempeñar sus funciones
que, en desarrollo del art. 20 LPH, han pactado con la misma en virtud
de su nombramiento en una junta de propietarios se verifica por el plazo
de un año. Por ello, el vencimiento de su contrato se produce en
la próxima junta de propietarios ordinaria que se celebre al año
próximo.
• Que los estatutos pueden desde el origen de la constitución
de la comunidad de propietarios establecer el plazo de duración
superior al año.
• Que es viable la remoción del cargo de administrador antes
de cumplimiento del plazo de su contrato.
• Que esta remoción puede serlo aun sin justa causa.
• Que el administrador tendrá derecho a reclamar los daños
y perjuicios derivados de la remoción.
La jurisprudencia incluye al contrato de mandato como una especie de
los contratos intuitu personae en el que prima la confianza que inspira
las cualidades de la persona con la que se contrata por lo que se confiere
a ambas partes la posibilidad de desistir del contrato antes del vencimiento
del plazo. Pero en estos casos, el desistimiento anticipado concede a la
otra parte un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios
que decae si concurre una justa causa que motive el desistimiento (SSTS
9 de febrero de 1996 y de 3 de marzo de 1998). En consecuencia, el administrador
tiene derecho a ser indemnizado cuando se le cesa anticipadamente salvo
que concurra justa causa que motive ese cese.
En la indemnización en favor del Administrador cuando se le cesa
anticipadamente sin concurrir justa causa antes de la expiración
del plazo se pretende resarcir la pérdida de expectativas económicas
del Administrador cesado que se vio privado de ejercer su función
en otras Comunidades. Normalmente, se suele indemnizar al Administrador
con una cantidad equivalente a los honorarios que deja de percibir hasta
la expiración del plazo.
Se fija con claridad la suma indemnizatoria a percibir en los casos de
remoción del cargo tanto si el nombramiento fuera de un año,
como si los estatutos hubieran previsto mayor duración.
Se añade que si existiera justa causa no dará lugar la remoción
a la indemnización de daños y perjuicios, debiendo ser interpretativa
la justa causa al no poder establecerse una lista enumerativa de la casuística.
Se establece con claridad que el nombramiento del administrador de fincas
corresponde a la junta como recoge el art. 14 LPH, por lo que se fija con
claridad esta cuestión en su precepto concreto para evitar designaciones
aisladas.
Además, se fija la obligación del administrador de devolver
la documentación de la comunidad tras su cese y si así no
lo hace tendrá que indemnizarla en la suma de 1.000 euros y daños
y perjuicios. Se fija una suma concreta, ya que en ocasiones es difícil
fijar los daños y perjuicios, por lo que al igual que establece
la LEC se opta por un sistema similar al de las multas coercitivas más
los daños y perjuicios que se acrediten.
Es preciso fijar que en el caso de que nada se acordare sobre la renovación
del cargo se entenderá prorrogado por otro año de forma tácita,
ya que la claridad normativa evita problemas de interpretación.
c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones
contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta
manera el problema planteado.
Sentencia de la AP CORDOBA. Sección 3. 16-2-2004:
"... el nombramiento de los organos de gobierno de estas comunidades
de bienes, y el de administrador lo es - art. 13, 1 d) -, se hará
por el plazo de un año, no obstante lo cual pueden ser removidos
de él antes de que se cumpla. De una parte, dicho precepto no puede
interpretarse en el sentido de que dicho año deba entenderse en
el concepto de año natural, sino de computo desde el nombramiento,
y, de otra, la exigencia de que se haga en sesión extraordinaria,
tampoco se trata de un requisito "ad solemnitatem", sino como
de expresión aclaratoria de los supuestos en que ese cese se lleve
a cabo entre Junta Ordinaria de nombramiento y la siguiente del mismo carácter
, por lo que, nombrada tácitamente - reelección -, administradora
la Sra. Dolores en Junta Ordinaria de fecha 22 de junio del año
2000, Acta nº 22, folio 37 vuelto del Libro, y, cesada tambien en
Junta Ordinaria de 7 de junio del 2001, fecha y acto en el que se renuevan
los cargos conforme al orden del dia, aunque con efectos del dia 30 de
dicho mes - Acta nº 23, folio 39 del Libro -, el procedimiento es
el normal y legal, por lo que, no cabe aplicación del art. 1101
del Codigo Civil al no estarse ante el supuesto contemplado en el art.
13, punto 7 parrafo segundo de la citada Ley de Propiedad Horizontal, ni
existir norma alguna que amplie su concepto hasta finales del año
natural del cese, y, en consecuencia, no procede por dicho concepto indemnización
alguna. ..."
"... El art. 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su apartado
e), obliga al administrador a actuar, en su caso, como Secretario de la
Junta, y, a custodiar a disposición de los titulares la documentación
de la Comunidad, y, queda probado suficientemente en autos, que el Presidente
y Vicepresidente de aquella le pidieron a la Sra. Dolores que devolviera
los Estatutos, poliza de seguros, documentación bancaria de los
ultimos cinco años, contrato de limpieza, acuerdos, justificantes
de pagos, asi como cualquier otro de tuviera en su poder ..."
Sentencia de la AP SANTA CRUZ DE TENERIFE. Sección 1. 11-6-2001:
"... una vez adoptado el acuerdo del cese del demandante, tal acuerdo
era de ejecución inmediata pese a la impugnación judicial,
pues era en ésta en la que se tenía que haber solicitado
la suspensión para que su cumplimiento no se hubiera llevado a cabo,
lo que no hizo; si ello es así y ese es el marco legal sobre la
ejecución de los acuerdos en Junta de Propietarios, no es aceptable
que se pueda imponer unilateralmente la suspensión (sin decretarla
por el juez o tribunal competente) por quien no está conforme con
el acuerdo, sino que debe impugnarlo y solicitar la suspensión,
siendo en otro caso ejecutivo; en consecuencia, ejecutado el acuerdo y
nombrado otro administrador, carecen de base las alegaciones del actor
y el hecho de que éste pudiera continuar en una especie de administración
paralela no amparada más que en su propia decisión o en la
del anterior Presidente también cesado ..."
"... una vez que se ha puesto fin a la relación entre el administrador
y la Comunidad (y ya se considere dicha relación como de arrendamiento
de servicios o como de mandato) aquél debe de entregar toda la documentación
pues ya ha cumplido con el servicio o con el mandato, poniendo fin a sus
funciones y careciendo de alguna facultad para quedarse con una documentación
que no le pertenece y que solo por dicha relación, ya extinguida,
tiene en su poder, y ni del Código Civil ni de la Ley de Propiedad
Horizontal (pues el art. 20.e de ésta, al que se alude en la demanda,
atribuye la función de custodiar la documentación mientras
se ejerce el cargo y, además, siempre a disposición de los
titulares) se desprende cualquier derecho del administrador para que pueda
disponer o ser el titular de una documentación o cuentas que deben
pasar siempre al mandarte, que es la Comunidad, una vez cumplida la misión
encomendada ..."
Sentencia de la AP BARCELONA. Sección 1. 30-6-2004
"... aún admitiendo la revocabilidad del mandato efectuado
al administrador , la reclamación del mismo consistente en el pago
de la remuneración pactada hasta el transcurso del tiempo estipulado,
que en este caso es de un año, ha de ser admitida siempre y cuando
las partes demandadas, esto es, la Comunidad de Propietarios y los propietarios
individuales no puedan justificar que las revocación obedeció
a una justa causa y no sólo a su libre voluntad. ..."
"... es preciso tener en cuenta que todas las facturas reseñadas
y recogidas por el perito llevan el sello de la Comunidad y la firma de
su Presidente y además, de la descripción del material que
se recoge en las mismas, no es posible deducir, al menos no con la claridad
que resulta del informe pericial tras haber indagado cerca de los proveedores,
que los materiales adquiridos no pudieran ser de interés para la
Comunidad, por lo que si bien el administrador tiene la obligación
de efectuar los pagos que sean procedentes ( art.20 d) de la LPH), y que
tal obligación presupone un examen de las facturas que se le presentan,
no hay razón para exigirle un examen exhaustivo cuando las mismas
llevan la autorización del Presidente de la Comunidad y no quepa
inferir de su lectura, que puedan ser improcedentes. ..."
"... La procedencia de la condena tanto a la Comunidad como, con carácter
subsidiario, a los distintos comuneros, se fundamenta en lo indicado en
el artículo 22 de la LPH conforme al cual la Comunidad de propietarios
responderá de sus deudas frente a tercero con todos los fondos y
créditos a su favor, y subsidiariamente y previo requerimiento de
pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra
cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por
la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho, en el bien entendido
de que cualquier propietario podrá oponerse a la ejecución
si acredita que se encuentra al corriente en el pago de la totalidad de
las deudas vencidas con la comunidad en el momento de formularse el requerimiento
a que se refiere el apartado anterior. ..."
Sentencia de la AP MURCIA. Sección 5. 7-7-2003
"... a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 13.7 de
la vigente Ley, aplicable al caso, pues, en efecto, como apunta la Comunidad
apelante, si bien este precepto reitera que el nombramiento de los órganos
de gobierno se hará por el plazo de un año, con posibilidad
de remoción en junta extraordinaria, sin embargo, a diferencia de
aquel otro artículo, ya no hace referencia a la prórroga
tácita por períodos iguales. Ahora bien, ello no tiene excesiva
trascendencia, ya que nada impide que tenga lugar esa prórroga,
pues a la postre ésta se revela como un acto de tácito consentimiento,
que, no olvidemos, tiene lugar cuando se realizan ciertos actos llamados
concluyentes, que puede serlo incluso el silencio cuando la parte que adopta
tal conducta pasiva debió de manifestar su voluntad contraria, no
importando la forma (expresa o tácita), siempre que sean claros
e inequívocos ..."
Sentencia de la AP de Alicante Sección 5. 17-7-2002
"... En la Sentencia impugnada se alega como justa causa que excluye
el derecho a ser indemnizado por el cese anticipado la redacción
deficiente de las actas aportadas por el demandado-reconviniente como documentos
números 2 y 3 de su escrito de contestación donde resulta
evidente la infracción de lo dispuesto en el artículo 19
LPH al no constar las cuotas de participación correspondiente a
los propietarios asistentes y representados. Esta Sala no comparte la justa
causa invocada por la Juzgadora de instancia por las razones siguientes:
1.-) esa deficiente redacción de las actas nunca fue invocada por
la Comunidad reconvenida para justificar el cese anticipado del Administrador
sino que fue introducido ex novo en la Sentencia sin permitir la contradicción;
2.-) en ningún momento se ha acreditado que esa deficiente redacción
de las actas haya causado un perjuicio a la Comunidad.
Por el contrario, esta Sala no observa la acreditación de una justa
causa que motive el cese anticipado del Administrador entendiendo por justa
causa un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones que causen
o puedan causar un perjuicio a la Comunidad: ...
|
