LLAVE
EN MANO
Las últimas novedades y noticias
del mundo inmobiliario
Nº
19
Abril /2005
Diccionario
de la
L.P.H
Adaptación:
Redactar de nuevo o modificar un texto para adecuarlo
a la normativa vigente.
Estatutos
a la LPH: Disposición Transitoria 1ª
Administrar:
Gobernar, regir el patrimonio común de varias personas, organizar
su gestión.
Administración:
Acción de administrar.
Descripción
titulo constitutivo: art. 5.3
Art. 398 CC.
Administrador:
Persona que tiene el cargo de administrar bienes ajenos. Personas
física o jurídica que tiene a su cargo la administración de
la comunidad de propietarios, de una finca en genera,
o de un patrimonio inmo-biliario.
Adopción de
medidas urgentes: art. 14.c
Comunicación
reparaciones urgen-tes: art. 7.1
Ejercicio
cargo: 13.6
Funciones:
20
Adquiriente
de vivienda: Comprador, adjudicatario, etc.
Responsabilidad:
art. 9.1.e
Afección:
Sujeción de un bien a una obligación.
Afección
real: Derecho real que afecta a un inmueble y que debe constar
inscrito en el Registro de la Propiedad.
Art. 9.1.e
Afectación:
Cuando un elemento privativo, puede ser transformado en
elemento común, para ello hay que modificar el Titulo Constitutivo
y ser aprobado por unanimidad, ejemplo: piso al servicio individual
de un propietario, pasa a ser vivienda para el portero de la
comunidad, no por medio de un alquiler, sino porque se incorpora
como elemento común. Tiene que ser aprobado por unanimidad.
Art. 16
Agua:
Liquido inodoro, insípido e incoloro en pequeñas cantidades,
cuya molécula está formada por la combinación de un átomo de
oxigeno y dos de hidrogeno.
Conducciones.
Art. 396 CC.
Agua
caliente sanitaria:
Art. 396 C.C.
Para
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Para
suscribirse
al Boletín volver a Valcap.es
REFRÁN
O FRASE CÉLEBRE
JUEZ
MAL INFORMADO, FALLO DESACERTADO
Resoluciones
de la DGRN
COMPRAVENTA
AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE, DADO EL DIFERENTE
SISTEMA DE TRANSMISION DE INMUEBLES.
R. 7 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.
HECHOS:
En el año 1984 se formaliza una escritura de com-praventa,
ante Notario alemán, respecto de una participación indivisa
de un inmueble sito en España, por parte de dos ciudadanos alemanes,
no resi-dentes en España. En el año 2004, copia de dicha escritura,
debida-mente apostillada y traducida, se presenta en el Registro
de la Propiedad, en unión de una denominado “Certificación de
hechos”, en la que se da fe por el notario de la capacidad de
los contratantes, se da un juicio valorativo sobre determinados
aspectos del Derecho Español, y solicita su inscripción.
REGISTRO
DE LA PROPIEDAD: Se deniega la inscripción “al no considerar
adecuado el documento para acceder al Registro de la Propiedad,
ya que carece de plena fuerza legal en España y ser el sistema
español de transmisión por contrato de la propiedad y demás
derechos reales, muy diferente del alemán”.
RECURSO:
Se recurre por parte del Letrado alemán, basado en estos argumentos:
.. la escritura
se adapta a las exigencias del Dcho Español, y no a las del
sistema alemán, siendo irrelevante cual sea el sistema
alemán de transmisión de la propiedad, ya que la escritura se
adecua a la legislación española, arts 10.1 y 11.2 del c.c..
..
que se trata de documento público, autorizado por Notario
extranjero, y por tanto hábil para ser inscrito, conforme al
art 1216 c.c. 2,3 y 4 de la LH y 36 del RH.
.. se rechaza por ilegal la RS de la DG de 15 de marzo de 2000,
no existiendo ningún precepto legal que establezca que la escritura
de compraventa ante Notario alemán carezca de fuerza legal,
y habiéndose suprimido por la actual normativa de inversiones
extranje-ras la exigencia de formalizar la misma ante Notario
español.
DIRECCION GENERAL:
La DG en una muy fundamentada Rs no admite el recurso, basada
en estos argumentos:
1.- Desde un
punto de vista puramente formal, es evidente la vigencia del
principio lucus regit actum, y en este sentido el documento
alemán, es formalmen-te correcto, más en un sistema tan espiritualista
como el español. Pero la forma supone también, en muchos casos
un control, impuesta por exigencias de política legisla-tiva,
y entonces, tras de la forma, aparece el fondo del negocio:
(Continúa
en la
siguiente columna)
ACTUALIDAD
CONSEJO
GENERAL DE COLEGIOS DE ADMINIS-TRADORES DE FINCAS DE ESPAÑA
JORNADA
DE ESTUDIO SOBRE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Madrid,
18 de febrero de 2005
PONENCIAS
PRIMERA
PONENCIA:
Estudio
y análisis de los artículos 13de la L.P.H.
Ponente:
D. Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia
Provincial de Alicante.
ARTÍCULO
13 LPH
Artículo 13.
1. Los órganos
de gobierno de la comunidad son los siguientes:
a) La Junta
de propietarios.
b) El Presidente
y, en su caso, los Vicepresidentes.
c) El Secretario.
d) El Administrador.
En los estatutos,
o por acuerdo mayoritario de la Junta de propietarios, podrán
establecerse otro órganos de gobierno de la comunidad, sin
que ello pueda suponer menoscabo alguno de las funciones y
responsabilidades frente a terceros que esta Ley atribuye
a los anteriores.
2. El Presidente
será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o,
subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento
será obligatorio, si bien el propietario designado podrá solicitar
su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al
cargo, invocando las razones que le asistan para ello. El
juez, a través del procedimiento establecido en el artículo
17.3.ª, resolverá de plano lo procedente, designando en la
misma resolución al propietario que hubiera de sustituir,
en su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda
a nueva designación en el plazo que se determine en la resolución
judicial.
Igualmente
podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese
imposible para la Junta designar presidente de la comunidad.
3. El presidente
ostentará legal-mente la representación de la comunidad, en
juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.
4. La existencia
de vicepresidentes será facultativa. Su nombramiento se realizará
por el mismo pro-cedimiento que el establecido para la designación
del presidente.
Corresponde
al vicepresidente, o a los vicepresidentes por su orden, sustituir
al presidente en los casos de ausencia, vacante o imposi-bilidad
de éste, así como asistirlo en el ejercicio de sus funciones
en los términos que establezca la Junta de propietarios.
5. Las funciones
del secretario y del administrador serán ejercidas por el
presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la Junta
de propietarios por acuerdo mayo-ritario, dispongan la provisión
de dichos cargos separadamente de la presidencia.
6. Los cargos
de secretario y administrador podrán acumularse en una misma
persona o bien nombrarse independientemente.
El cargo
de administrador y, en su caso, el de secretario adminis-trador
podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por
personas físicas con cualificación profesional suficiente
y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También
podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en
los términos estable-cidos en el ordenamiento jurídico.
7. Salvo
que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario,
el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el
plazo de un año.
Los designados
podrán ser removi-dos de su cargo antes de la expiración del
mandato por acuerdo de la Junta de propie-tarios, convocada
en sesión extra-ordinaria.
8. Cuando
el número de pro-pietarios de viviendas o locales en un edificio
no exceda de cuatro podrán acogerse al régimen de administración
del artículo 398 del Código Civil, si expresamente lo determinan
los estatutos.
1) Adición
al apartado 1º. Se añade un nuevo párrafo:
a) Propuesta
de modificación. Nueva redacción final que se propone:
1.
Los órganos de gobierno de la Comunidad, que gozará de personalidad
jurídica para el cumplimiento de sus fines, son los siguientes:
...
b)
Motivos de la propuesta:
Es preciso
otorgar personalidad jurídica a la comunidad de propietarios
para que no existan problemas a la hora de que exista una
responsabilidad distinta a la que integra la propia de los
comuneros, con un patrimonio separado, organización asamble-aria,
con la específica separación de los bienes que pertenecen
a los propietarios sobre su propio inmueble y la de la Comunidad
configurada por los elementos comunes
c) Jurisprudencia
que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones
contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuel-ven
de distinta manera el pro-blema planteado.
Sentencia
del TRIBUNAL SUPREMO. 27-3-1989
Entablada
la demanda contra una comunidad de propietarios, en la persona
de su Presidente o legal representante, tal designacion del
ente comunitario es correcta, dado que la LPH, precisamente
para evitar cuestiones de legitimacion, arbitró una formula
otorgando al Presidente de tales comunidades, carentes de
personalidad juridica, la representacion de estas en juicio
y fuera de él, pues como tiene declarada la jurisprudencia,
la actuacion del Presidente de la comunidad de propietarios
lleva implicita la de todos los titulares en juicio y fuera
de él, representacion que no es ordinaria, que se establece
entre representante y representado, como la organica, en cuya
virtud la voluntad del Presidente, frente al exterior, vale
como voluntad de la comunidad.
Sentencia
del TRIBUNAL SUPREMO. 24-9-1991
Tanto
doctrinal como jurispruden-cialmente se admite, en el caso
de las urbanizaciones, la posibilidad de coexistencia de dos
tipos de comunidades entrelazadas para su administración:
la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas
y la de la Urbanización, cada una con sus propios cometidos
comunitarios, pero hallandose ambas sometidas, en cuanto a
su constitución y funcionamiento no a la Ley de Asociaciones
de 1964, como aqui pretende la recurrente, sino al régimen
de la L.P.H., sin que exista incoveniente legal, ni jurispruden-cial,
en admitir que la defensa de aquellos intereses comunitarios,
que por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio,
afecten a la generalidad o a una gran mayoria de los componentes
del conjunto urbanistico, pueda asumirla la expresada comunidad
de la Urbanización; porque siendo ello así, y si dejar de
reconocer que la comunidad de propietarios carece de personalidad
juridica no puede desconocerse la legitima-ción procesal que
al Presidente de la respectiva comunidad le viene conferida
por el art.12 L.P.H. que le otorga la representación en juicio
de dicha comunidad, estando situada su actuación entre la
representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando
implícita la de todos los titulares, al actuar como órgano
del ente comunitario.
TS
Sala 1ª, S 707/1999 de 28 Julio 1999, R 228/1995
PRIMERO.-
Son hechos básicos que han dado origen al presente litigio,
en primer lugar, la constitución en régimen de propiedad horizontal
del edificio sito en la calle T., núm. ..., de Valencia, en
escritura pública, en la que consta como local número uno,
en planta de sótano: Local en sótano emplazado en el subsuelo
del edificio, destinado a apar-camiento de vehículos. Se com-pone
de dos plantas, cada una de las cuales mide una superficie
aproximada de mil veintinueve metros setenta decímetros cuadra-dos.
El acceso al mismo se verifica desde la calle a través de
rampa y escalera emplazadas ambas en la calle T. Ambas plantas
se hallan unidas entre sí, y sus lindes en subsuelo son los
generales del edificio; en dicha escritura obran los estatutos
de la comunidad, cuyo artículo 5 dice: Cada propietario de
una plaza de aparcamiento tendrá derecho a estacionar su vehículo
en la zona destinada al efecto que le corresponda, sin que
pueda rebasarla y dejando siempre libres los pasillos de acceso
para la adecuada maniobra de los auto-móviles. Los gastos
de manteni-miento, uso y conservación del sótano, alumbrado
y limpieza del mismo, y de cualquier otro del que disfrute
el citado sótano, serán satisfechos por partes iguales entre
las plazas de aparcamiento.; en segundo lugar, el demandante,
hoy recurrente en casación, adquirió por compraventa en escritura
pública de 28 de septiembre de 1984, una cincuentava parte
indivisa del local de sótano, a la que corresponde la plaza
de aparcamiento número dos, según plano adjunto a la escritura.
Dicho adquirente formuló demanda en la que interesó se declarara
el derecho de cada copropietario del garaje a usar del mismo
en igual proporción, cumpliendo lo dispues-to en el artículo
5, transcrito antes, de los estatutos y se condenara a la
comunidad a que hiciera una nueva delimitación lineal de las
diferentes plazas de aparcamiento. La demanda la interpuso
contra la Comunidad de propietarios del garaje de la calle
T., núm. ... en la persona de su presidente D. Juan, que se
personó y contestó a la demanda alegando, entre otras cosas,
la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
La
sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Valencia,
estimando el recurso de apelación y revocando la del Juzgado
de 1ª Instancia núm. 10 de la misma ciudad, apreció la excepción
de litisconsorcio pasivo necesario y absolvió a la demandada
de las pretensiones del actor.
Este
ha formulado el presente recurso de casación, articulado en
cuatro motivos: el segundo se refiere a la cuestión básica
en que se ha fundado la sentencia de la Audiencia Provincial
objeto del recurso; el tercero y el cuarto son derivación
del anterior; el primero se refiere a la condena en costas.
SEGUNDO.-
Son cuestiones de derecho básicas para resolver el presente
litigio, la de derecho material relativa a la naturaleza jurídica
de la comunidad de propietarios y la de derecho procesal relativa
al concepto de litisconsorcio pasivo necesario.
La
comunidad de propietarios del edificio completo está constituida
en régimen de propiedad horizontal y regulada por la Ley 49/1960,
de 21 de julio, hoy modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril;
carece de personalidad jurídica (así lo destacan las sentencias
de 24 de diciembre de 1986 y 14 de mayo de 1992) pero sí se
le reconoce capacidad procesal (sentencias de 24 de diciembre
de 1986, 9 de febrero de 1991, 15 de julio de 1992) y puede
demandar y ser demandada por su presidente, que tiene la representación
orgánica de la misma (sentencia de 9 de marzo de 1988), lo
cual es práctica forense común e indiscutida.
La
comunidad de propietarios anterior está formada por una serie
de locales y de viviendas. Uno de los locales es el número
uno, local en sótano, con cuota de participación del 12% que
antes se ha transcrito y que está destinado a aparcamiento
de vehículos. Este local tiene una pluralidad de propietarios,
que lo son pro indiviso pero con atribución concreta de espacio
para aparcar su vehículo, conforme a lo expresado en la escritura
de compraventa y en el plano adjunto a la misma. Su naturaleza
en el presente caso, sin perjuicio de que se pueda constituir
como propiedad horizontal (lo que no ocurre aquí, en que se
transmiten cuotas indivisas y las plazas de aparcamiento no
se han configurado como fincas indepen-dientes, con número
propio, como exige la Ley de Propiedad Horizontal, artículo
5), es de copropiedad romana o pro indiviso regulada en los
artículos 392 y ss. del Código civil que carece de personali
dad jurídica y no se le reconoce capacidad procesal. Se admite
que un copropietario puede comparecer en juicio y ejercitar
acciones en defensa de toda la comunidad y la sentencia favorable
aprovechará a todos y la adversa no les perjudicará (así,
sentencias de 8 de abril de 1992, 15 de julio de 1992, 22
de mayo de 1993, 2 de noviembre de 1993, 8 de febrero de 1994).
Pero
si un copropietario o la comunidad es demandada, puede plantearse
la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Esta ha sido
desarrollado por la jurisprudencia en una doctrina muy consolidada:
sentencias de 30 de junio de 1998, 18 de septiembre de 1998,
24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1998, 4 de enero
de 1999, 15 de febrero de 1999; la primera de ellas expone
tal doctrina basándose en sentencias anteriores y ha sido
reproducida en posteriores y dice literalmente: la doctrina
de esta Sala es muy reiterada y uniforme y la resume la sentencia
de 25 de junio de 1997 recordando que es una figura de creación
jurisprudencial, que ha sido definida por la doctrina de esta
Sala, en las sentencias, entre otras muchas, de 11 de diciembre
de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993 y 6 de abril
de 1996: la exigencia de traer al proceso a todos los interesados
en la relación jurídica litigiosa, c on el fin de evitar,
por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución
judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y
de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contra-dictorias.
Y la de 12 de marzo de 1997 añade que se evita que a las personas
que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos
que puedan derivarse de la sentencia que se dicte en el mismo.
Con ello, se preserva el principio de audiencia, se proscribe
la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho a la
tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la
Constitución. La sentencia de 12 de abril de 1996 y la citada
de 12 de marzo de 1997 , resumen la doctrina jurispruden-cial,
plasmada en sentencias de 3 de mayo de 1977, 16 de diciembre
de 1986, 24 de abril de 1990 y 23 de octubre de 1990 , en
los siguientes términos: lo caracterís-tico del litisconsorcio
pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada,
es que se trate de la misma relación jurídicomaterial sobre
la que se produce la declaración, pues si no es así, si los
efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo,
por una simple conexión, o porque la relación material sobre
la que se produce la declaración le afecta simplemente con
carácter perjudicial, su posible intervención en el litigio
no es de carácter necesario.
TERCERO.-
Procede, consecuencia de lo expuesto, analizar el motivo segundo
del recurso de casación formulado al amparo del núm. 4 del
artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que denuncia
infracción por no aplicación de los artículos 1216, 1218.2,
1225 y 1232 del Código civil en relación con la doctrina del
litisconsorcio pasivo necesario. Esta doctrina se ha recogido
en el fundamento anterior y los artículos mencio-nados del
Código civil relativos a distintos medios de prueba son intranscendentes
en el presente caso y no se han aplicado ni se podían aplicar,
puesto que no es un tema de prueba sino una cuestión de derecho.
Ciertamente,
aplicando el artículo 398 del Código civil el conjunto de
copropietarios en la copropiedad romana o por cuotas, puede
organizarse para la administración de la cosa común, designar
un presidente y reunirse y adoptar acuerdos por el régimen
de mayoría , conforme establece el citado art. 398 del Código
civil pudiendo, claro está, levantar actas de los acuerdos.
Pero ello no evita que la comunidad carezca de personalidad
jurídica y que el presidente no sea representante de los comuneros,
tanto más si esta comunidad carece de estatutos donde se atribuya
un poder de representación al presidente. En consecuencia,
la presente deman-da al dirigirse a una persona de la comunidad,
el presidente, y pedir una declaración y una condena que afecta
a todos los comuneros, incurre en el defecto procesal, llegando
a ser constitucional pues produciría indefensión a quien no
fue parte, de falta de litisconsorcio pas ivo necesario.
2)
Adición al apartado 2º
a)
Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone:
2.
El Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante
elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo.
El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado
podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente
a la celebración de la junta para los que se encontraren presentes
o de la notificación del acta para los que estuvieren ausentes,
invocando las razones que le asistan para ello. El juez, a
través del procedimiento establecido en el artículo 17.3.ª,
resolverá de plano lo procedente, designando en la misma resolución
al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente
en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en el
plazo que se determine en la resolución judicial.
En este
sentido, se presentará un escrito dirigido al juzgado de primera
instancia del lugar donde está sita la finca al que se deberán
aportar la copia del acta de la junta en la que fue designado
por sorteo, o en su defecto, la referida al acuerdo de utilizar
la vía del turno rotatorio para la designación de presidente
de la comunidad cuando en la anualidad correspondiente no
existiere ningún comunero interesado en asumir la presidencia
de la comunidad, el listado de propietarios de la comunidad,
y la inclusión de los motivos que le impiden hacer efectiva
la gestión de su comunidad y la representación en juicio y
fuera de él.
El juez
de Primera Instancia citará a una comparecencia al Presidente
de la Comunidad saliente, al propietario elegido impugnante,
así como a aquellos propietarios que se opusieron a las razones
alegadas por el comunero designado por sorteo o turno rotatorio,
resolviendo por medio de auto lo que proceda dentro de los
20 días contados desde la petición, haciendo pronunciamiento
sobre el pago de costas.
Si el propietario
designado no utiliza el cauce del recurso a la autoridad judicial
deberá abonar a la Comunidad de propietarios la suma de 1.000
euros por la dejación de su obligación y serán reclamables
por el presidente de la comunidad saliente que representará
a la comunidad de propietarios por el cauce del juicio verbal,
más los daños y perjuicios que se causen hasta que en nueva
convocatoria se designe a un nuevo presidente, por lo que
en estos casos se prolongará el nombramiento del presidente
saliente.
Igualmente
podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese
imposible para la Junta designar presidente de la comunidad.
En estos casos, el juez fijará en el auto un sistema rotatorio
y definirá el turno a seguir para cuando no haya un comunero
que se presente al cargo.
b) Motivos
de la propuesta:
1.-
El plazo para presentar el escrito por parte del propietario
nombrado.
Establece
el artículo13.2 LPH que el escrito dirigido al juez por parte
del propietario que no esté de acuerdo con su nombramiento
por el sistema subsidiario de turno rotatorio o sorteo se
presentará dentro del mes siguiente a su acceso al cargo.
Con ello,
el primer problema que aquí se plantea es el del inicio del
cómputo para ese plazo del mes. Deberemos atender , así, a
la propia literalidad de la norma en cuanto se refiere al
plazo del mes desde el acceso al cargo.
Entendemos
que cuando el legislador se ha decidido por utilizar la expresión
acceso al cargo en lugar de nombramiento es porque una cosa
es el acto del nombramiento y otra el del acceso al cargo
para aquellos propietarios que no estén presentes en el momento
de la celebración de la junta del sorteo, en su caso, ya que
si se computara el plazo del mes desde el nombramiento podría
darse el caso de que no se le notificara inmediatamente tal
circunstancia, por lo que hubiera empezado a correr el plazo
del mes si se entendiera que éste empieza a contar desde tal
acto. Por ello, se entiende más correcto utilizar la denominación
de acceso al cargo para referirse a los no presentes en el
momento de la junta o acto de nombramiento, circunstancia
que conllevaría que el acceso al cargo, teóricamente, se produciría
desde que tuviere conocimiento de esa designación y nombramiento
por cuanto no hay, ni existe, ese acto formal de acceso al
cargo por parte de los propietarios que son designados presidentes
de las Comunidades de propietarios.
Esta es una
de las cuestiones que pueden dar lugar a interpretacio-nes
distintas, aunque entendemos que el espíritu del legislador
a la hora de preferir la expresión acceso al cargo es distinguirla
del acto del nombramiento en el caso de que, materialmente,
pudieran darse esos dos momentos en el caso de un nombramiento
por los motivos antes indicados.
Por ello,
para aclarar conceptos es preciso una redacción en la forma
que proponemos para delimitar con claridad los dos supuestos
de presentes a la junta y ausentes, ya que puede ser designado
por sorteo quien está ausente, computándole el mes al mismo
desde su notificación.
2. La necesidad
de presentar un listado de propietarios junto con el escrito
impugnatorio.
Se entiende
que es necesario que por parte del propietario impug-nante
se aporte una lista de los propietarios de la comunidad, a
fin de que si el juez estima acertados los motivos de exoneración
de su responsabilidad para con la comu-nidad pueda, en su
caso, proceder a la designación interina de un propietario,
hasta que por la comunidad se proceda a un nuevo nombramiento.
Nótese que
la inclusión de la expresión «en su caso», que fue introducida
por vía de enmienda en el Senado permitirá al juez mantener
al propietario impug-nante en el cargo de presidente de la
comunidad de manera interina hasta que por la comunidad se
proceda a la designación de nuevo presidente, lo que hará
la autoridad judicial, entendemos, si las razones alegadas
no son tan insalvables que le hagan imposible su ejercicio
provisional hasta que la comunidad designa a un nuevo presidente
en el plazo —imaginamos breve, que el juez haya establecido
en la resolución judicial—.
Por otro lado,
para el supuesto de que el juez considere que las razones
expuestas por el propietario impugnante son tan insalvables
que no le permiten ejercitar la presidencia de la comunidad
ni tan siquiera de una forma interina, deberá poseer el listado
de propietarios que habrá sido aportado por el propietario
impugnante como documental a fin de que el juez pueda hacer
efectiva esa posibilidad que le otorga el artículo 13.2 LPH.
3. Alegación
por el propietario en la Junta de los motivos que le impedían
acceder al cargo de presidente.
Este es otro
de los requisitos de obligado cumplimiento y que el propietario
debe reseñar con la mayor claridad posible en su escrito inicial,
aunque se entiende que el propietario ya alegó estos motivos
cuando fue designado presidente por sorteo o turno rotatorio.
Se entiende,
con ello, que el legislador ha entendido, por un lado, que
pueden existir propietarios que por su actividad profesional
o por otras circunstancias particulares se pueden ver imposibilitados
para el ejercicio de la presidencia de su comunidad, por lo
que deben alegar y motivar las razones que les impiden la
asunción de esa responsabilidad, y, por otro, se pretende
que las excusas no sean configuradas como un procedi-miento
o mecanismo arbitrario que permite a un propietario excusarse,
sin más, de esta obligación que en principio le compete, tal
y como se fijó en las intervenciones parlamentarias a las
que nos hemos referido al principio de la presente exposición.
Nótese que
nos estamos refiriendo a una obligación impuesta por la propia
legislación de la propiedad horizontal, por lo que las razones
aportadas al juez deberán ser de la entidad suficiente que
le impidan a un propietario asumir su obligación para con
el resto de comuneros en una responsabilidad distribuida entre
todos ellos, para el supuesto de que nadie quiera asumir la
presidencia de su comunidad por los consabidos problemas que
se derivan del ejercicio de un cargo que, en ocasiones, resulta
incomprendido y que puede dar lugar a muchos quebraderos de
cabeza y sinsabores para aquellos que desean realizar correctamente
todas aquellas actividades que desempeñan en su quehacer diario.
4.-
La citación al Presidente de la comunidad saliente y comuneros
contradictores.
Entendemos
que la ley debería haber establecido un cauce procedimental
apropiado para este caso sin realizar una remisión a otros
casos como ocurre con la actual remisión que se hace al artículo
17.3 LPH. Así, debe establecerse que se citaría a esta comparecencia,
en su caso, al presidente anterior, al propietario impugnante
y a aquellos propie-tarios que se hubieren opuesto a aceptar
las posibles causas de excusa que hubiere alegado el propietario
que acude al juzgado para que se le acepten las causas alegadas.
Entendemos que esta debe ser la interpretación de lo que se
debería haber recogido en el texto pero que no ha quedado
así reflejada finalmente en la ley, por lo que se propone
esta adición.
5.-
La resolución adoptará la forma de auto.
Sabido
es que ha existido una polémica sobre la forma que debería
revestir la resolución judicial en el proceso de equidad del
art. 13.2 LPH y el genérico del art. 17.3º LPH, por lo que
se fija con claridad en la propuesta que revestirá la forma
de auto.
6.-
Se articula la responsabilidad civil del propietario designado
si no utiliza el cauce judicial ya expuesto y será el presidente
saliente quien estará legitimado para hacerlo imponiéndose
una suma de 1.000 euros más daños y perjuicios acreditados,
ya que sabido es que la cuantificación de estos conceptos
es difícil, por lo que se fija una suma concreta más los que
se acrediten.
7.-
Se añade la decisión del juez de fijar el sistema de sorteo
en el actual segundo párrafo del art. 13.2 LPH y que sería
el cuatro párrafo en la reforma propuesta.
3)
Adición al apartado 6º.
a) Propuesta
de modificación. Nueva redacción final que se propone:
6.
Los cargos de secretario y administrador se acumularán en
una misma persona, siendo este el administrador de fincas
designado por la Comunidad.
El cargo
de administrador y, en su caso, el de secretario administra-dor
podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por
personas físicas con cualificación profesional que se entenderá
en virtud de la colegiación en el colegio de administradores
de fincas de su domicilio, directa-mente, previa el alta colegial,
sin otro requisito que hallarse en posesión del correspondiente
título de Licenciados en Derecho, Ciencias Políticas, Económicas;
los profesores mercantiles, Procurado-res de los Tribunales,
Ingenieros Agrónomos, de Montes, Veterina-rios, Ingenieros
técnicos agrícolas, Forestales, Peritos Agrícolas y Ayudantes
de Montes, o bien mediante la superación de pruebas para la
obtención del título de experto inmobiliario para los que
se encuentren en posesión de Título de Bachiller Superior,
tanto General como técnico, los técnicos de grado medio, Maestros
de enseñanza Primaria, o Graduados sociales. También podrá
recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los
términos esta-blecidos en el ordenamiento jurídico.
b) Motivos
de la propuesta:
1.- Introducción.
La génesis de la reforma del art. 13.6 en la Ley 8/1999 LPH.
La actual
situación producida por la aprobación del Real Decreto 253/2003,
de 28 de Febrero por el que se incorpora al ordenamiento español
la Directiva 1999/42 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 7 de Junio estableciendo un mecanismo de reconocimiento
de títulos respecto a las actividades profesionales a que
se refieren las directivas de liberalización y de medidas
transitorias exigen un análisis del presente y del futuro
de una actividad , como la del administrador de fincas, para
garantizar la calidad en la prestación del este servicio en
las Comunidades de propietarios.
La actividad
de “servicio público” que realiza este colectivo exige una
disposición normativa con rango de ley que aclare la situación
creada por el Real Decreto 253/2003. Y ello al modo de la
reciente Ley 10/03 de 20 de mayo referida a la liberalización
en el sector inmobiliario y transportes, que en el art. 3
habilita a los Agentes de la Propiedad Inmobi-liaria conforme
a los requisitos de cualificación propios de su nor-mativa
específica, manteniendo la referencia al Reglamento de Colegios
oficiales de Agentes de la Propiedad inmobiliaria.
La situación
de incertidumbre creada por el Real Decreto 253/2003 debe
dar paso a una solución legislativa con rango de Ley que defina
perfectamente la importancia de los colegios territoriales
de Administradores de Fincas y su Consejo General, habida
cuenta que cosas distintas son la idea de la liberalización
en el ejercicio de las profesiones y las discriminaciones
profesionales que podrían producirse si se excluyera el requisito
de la colegiación a determinados colectivos que ya lo tienen
y se mantuviera en otros. Además, no hay que olvidar
que este colectivo de Administradores de fincas colegiados
ha sido uno de lo que más ha influido en las reformas legislativas
que en materia de propiedad horizontal se han producido en
los últimos años, ya que, como más tarde destacaremos, la
memoria históri-ca que siempre debe estar presente nos hace
recordar que fue el Consejo General de administradores de
Fincas el que presentó más de 800.000 firmas hace más de siete
años y coadyuvó a que finalmente se aprobara la Ley 8/1999,
de 6 de Abril de reforma de la LPH que tanto éxito ha tenido
en nuestras Comuni-dades de Propietarios con el descenso drástico
de la morosidad desde aquellos 31.000 millones de ptas
de deuda comunitaria del año 1997.
En consecuencia,
es preciso ser prudentes en la modificación de las situaciones
que desde el punto de vista práctico están funcionando correctamente
y modificar aquellas otras en las que se aprecian ciertas
deficiencias de funciona-miento. Cierto es, pues, que es preciso
ir regulando aquellas lagunas que existen en los textos, pero
sin que ese afán regulador y normativo introduzca disfunciones
en las actividades que están funcionando sin plantear proble-mas
en el orden social.
Vamos a realizar,
pues, un desglose analítico de la presencia del Administrador
de Fincas en materia de Propiedad Horizontal hasta llegar
al Real Decreto 253/2003 que motiva las presentes líneas.
Por ello,
comenzamos exponiendo la génesis del art. 13.6 LPH en la reforma
producida por Ley 8/1999 respecto a la presencia del administrador
de fincas colegiado en el meritado precepto.
a)
El art. 13.6. Debate parlamentario.
Hay
que recordar que en su amplia mayoría el debate parlamentario
se centró en gran medida en la delimitación técnica y pureza
del cauce procedimental a seguir en las reclamaciones por
gastos de Comunidad, a fin de que no se repitiera la experiencia
que nos había conducido a una lamentable situación de moro-sidad.
Sin embargo, no es menos cierto que otros aspectos introducidos
en las tres iniciativas que se presentaron por el Consejo
General de Administradores de Fincas, y los Grupos Parlamen-tarios
PP y CIU —unificadas finalmente en una sola—, sirvieron para
solucionar otros aspectos parciales que también reclamaban
la atención de nuestro Parlamento.
En esta
línea, cierto es que la redacción final del texto no contentó
a los interesados en que se ofreciera una detallada y clarificadora
regulación del ejercicio de la actividad de la administración
de fincas perdién-dose una buena oportunidad para definir
y regular una cuestión tan importante como la capacidad para
el ejercicio del cargo de Administrador de fincas en una triple
perspectiva administrativa, legislativa y judicial.
Pues
bien, la propia Exposición de Motivos de la Ley 8/1999, destaca
que «La presente Ley lleva a cabo también una regulación
actualizada de la formación de las actas de las Juntas, funciones
de los órganos de la Comunidad, en particular del Administrador
que podrá ser cualquier copropietario o persona física con
cualificación profesional suficiente...».
Sin
embargo, de las tres iniciativas presentadas fue, lógicamente,
la del Consejo General de Administradores de fincas la que
introdujo la referencia a la necesidad de po-tenciar la figura
del Administrador de fincas colegiado, introduciéndolo en
la iniciativa legislativa popular que, haciendo uso del derecho
que le concedía el art. 87.3 de la Constitución, fue publicada
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de
los Diputados) en fecha 18 de febrero de 1997, aunque, como
veremos utilizándose, finalmente, una fórmula poco precisa,
ya que a lo largo del debate parlamentario se discutió sobre
la propuesta introducida por el Consejo General de Administradores
de fincas acerca de la exigencia de una titulación al respecto
para poder ejercer la actividad objeto de la presente exposición,
cerrándose, finalmente, con la mención que se hace en el art.
13 apartado 6, párrafo segundo LPH en el que se recoge que:
«El cargo
de Administrador y, en su caso, del Secretario-Administrador,
podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por
personas físicas con cualificación profesional suficiente
y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También
podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en
los términos establecidos en el ordenamiento jurídico».
Una
primera lectura del precepto nos lleva a concluir que el legislador
ha potenciado la profesionalidad en el ejercicio de la actividad
de la Administración de Fincas, ya que la referencia a la
expresión «personas físicas con cualificación suficiente
y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones...»
hace ver que la intención del legislador ha sido la de atribuir
a los Administradores de Fincas la competencia de esta actividad.
No lo ha dicho literalmente en el texto normativo, y hubiera
sido deseable que así lo hubiera hecho para evitar los problemas
interpretativos a los que posteriormente nos referiremos.
De todas maneras, bien es cierto que la buena cualificación
profesional de los Administradores de fincas colegiados y
la complejidad que conlleva la gestión de las Comunidades
están decantando a casi todas las comunidades a atribuir esta
labor a un profesional por ser mayores los problemas que se
pueden derivar de una irregular e irresponsable gestión de
una Comunidad de propietarios que el ahorro en sí que puede
suponer el hecho de que un propietario asuma esta función.
Ello con independencia de que la literalidad del precepto
no tiene tintes de exclusividad, sino de ejercicio de esa
actividad por personas con cualificación profesional.
¿Qué es esto
último de la cualificación profesional? Pues es lo que debería
definirse en una norma con rango de ley al modo, insistimos,
que se ha hecho ahora en la Ley 10/03 de 20 de mayo de liberalización
en el sector inmobiliario en su art. 3 respecto a los Agentes
de la Propiedad Inmobiliaria.
En el Senado
se insistió para que se definiera la cualificación profesional
para el ejercicio de la administración de fincas (BOCG,- senado-
de fecha 24-11-98)
En
el trámite parlamentario de la reforma de la Ley 8/1999
de 6 de Abril que se produjo en el Senado destacó el Senador
Sr. Navarrete Merinoque la redacción del informe de
la ponencia era poco afortunada, porque cuando el administrador
no sea uno de los propietarios el nombramiento queda condicionado
por dos elementos, a saber:
En primer
lugar, que la habilitación o mandato legal se reconozca en
una ley. Si uno entiende correctamente lo que se dice en el
informe de la ponencia, en el futuro, mientras que estas Cámaras
no elaboren la corres-pondiente disposición normativa,
no va a ser posible atribuir a ningún administrador, que no
sea propietario, la gestión de estos asuntos en una comunidad
de propietarios, porque no hay ninguna ley que habilite legalmente
a administradores no propietarios para que tengan esta capacidad.
Es decir, apostaba el Senador por una necesaria profesionalización
de esta figura de la administración de fincas como garantía
de la prestación de este servicio, que tiene mucho de público
en razón a la trascendental actividad que desarrollan los
administradores de fincas de gestionar los inmuebles en donde
vivimos y en los que pasamos el mayor número de horas de nuestras
vidas. Y somos conscientes de los innumerables problemas que
todos los ciudadanos plantean en sus comunidades de propietarios,
- y que por cierto sufren muchos administradores de fincas
colegiados- prueba evidente de que esta actividad de gestión
tiene que estar revestida de una exigencia de profesionalidad
absoluta.
(Continúa
en la
siguiente columna)
Resoluciones
de la DGRN
(Continúa
de la
columna anterior)
...............
un elemento de control, como condición inex-cusable para que
el negocio produzca determinados efec-tos jurídicos. En
este caso los intereses del lugar de situa-ción, aparecen sujetos
a for-malidades, que suponen el con-trol de legalidad que ejerce
un funcionario ligado al Estado, y garante de su legalidad.
2.- Aunque no se duda de que un documento notarial, como forma
de consentimiento, pueda tener un efecto transfronterizo,
el control de legalidad del notario es-pañol, le da un rasgo
diferen-cial, frente a los autorizados por otros notarios
no españoles. Hay un elemento esencial de diferencia, el
Notario español, da fe de que el documento se adecua al Ordenamiento
Español, juicio que no emite un notario ex-tranjero.
3.- El
doble control notarial y registral supone una medida de política
legislativa, que da fluidez y seguridad al tráfico inmobiliario,
no admite discrimi-naciones, y no cabe por tanto que para alcanzar
el efecto traslativo de la propiedad in-mueble, los documentos
ex-tranjeros tengan que soportar un control menos intenso que
los documentos del foro. La intervención del Notario español
viene a proteger múltiples intere-ses: desde la protección a
las par-tes, mediante el asesoramiento, el acceso telemático
a la situación registral de la finca (cosa que no se admite
para el Notario extran-jero Rs 15 marzo 2000), hasta la protección
a terceros, incluidas las propias Administraciones Públicas.
4.- Por otro
lado, Nuestro sistema se mantiene sujeto al sistema del título
y modo, requisitos que se cumplen con el otorgamiento de
la escritura, en tanto en el sistema alemán, el documento
no pro-duce el efecto traslativo del dominio de ésta. Y no puede
pretenderse que si tal efecto no lo produce en su sistema el
documento alemán, sí lo lleve a cabo en relación con los inmuebles
sitos en España.
La protección
del tráfico jurídico puede tener como meta que los documentos
autorizados por Nota-rio tengan una circulación trans-fronteriza,
pero lo que no pueden pretenderse es que produzcan efectos que
no producen en su país de origen.
La solución
puede ser la de que los otorgantes extranjeros se compelan
a ratificar u otorgar la correspondiente escritura ante Notario
español, que sería el título transmisivo de pro-piedad inscribible
en el Regis-tro, bien concurriendo todos a su otorgamiento,
bien estable-ciéndose en el mismo una cláusula de apoderamiento,
plenamente válida en Dcho Español, para ratificar lo actuado.
COMENTARIO.-
Muy interesante y muy fundamentada, a mi juicio, la presente
Rs, y a destacar la defensa del Notariado Español y en definitiva
de Nuestro Sistema Notarial y Registral, por parte de los dos
Registradores intervinientes en el Recurso.
UNION EUROPEA:
El tema es de una total actualidad porque, como es sabido,
la Comisión Europea está detrás de generalizar la prestación
de servicios nota-riales a toda la Unión, estimando que
la restricción de nacionalidad no es compatible con la libertad
de establecimiento y la libre presta-ción de servicios que garantiza
el art 43 del Tratado de la Unión (hoy arts III-137 y ss del
Proyecto de Constitución Europea). La Comisión ya efectuó esta
imputación en un procedimiento precontencioso con-tra determinados
Miembros de la UE, aunque todos los Estados implicados y
Miembros de la Unión Internacional del Nota-riado Latino, han
rechazado categóricamente y por unani-midad (cosa extraña en
la UE) la opinión jurídica de la Comisión y sostienen que el
notario, como portador de un cargo público ejerce soberanía
estatal. De esta opinión participa el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas que ha declarado en el
caso Reyners (TJURÍDICE 21 junio 1974) que los Estados Miembros
pueden excepcionar aquellas actividades que supongan una participación
directa y específica en el ejercicio del poder público. Incluso
la posición de la Comisión que des-conoce el carácter de la
actividad notarial, se sitúa en contradicción con sus propias
propuestas legis-lativas, y así en el Reglamento sobre el Estatuto
de la Sociedad Europea se reconoce que los notarios ejercen
actividades sobe-ranas. Las espadas siguen en alto y la cuestión
es muy trascendente, ya que afecta a todo el ámbito de la justicia
preventiva en todos los Estados Miembros, negando la Comisión
el dcho de aquellos a configurar un sistema de justicia preventiva
bajo la responsabilidad de los jueces, funcionarios de la administración
de justicia y nota-rios, investidos de funciones
sobe-ranas. De todas formas y conforme al art 226 del Tratado,
la Comisión tendría primero que dirigir un dictamen motivado
con la invitación de modificar las distintas leyes nacionales
antes de demandarlos ante el Tribunal de Justicia Europeo, o
puede ocurrir que cambie de opinión a la vista de la actitud
unánime de todos ellos.
DERECHO NACIONAL:
Tras de esta digresión en la que trato de mostrar la situación
del notariado dentro de la UE, resalta más, la valiente postura
de nuestra DG.
En esencia,
la postura es muy simple:
1.- Los
documentos notariales redactados en la forma exigida en el país
respectivo, tiene plena eficacia transfronteriza, en cuando
forma de acreditar la prestación del consenti-miento de las
partes. En este sentido se pueden ver las últimas Rs tanto
la de 15 de marzo de 2000, donde se rechaza también, aunque
se forma menos fundamentada, el acceso al Registro de la P de
un documento alemán, las de 11 de junio de 1999 en donde se
admite un poder que realmente es un documento con firma legitimada,
hasta la final y muy discutida de 21 de abril de 2003, donde
en un poder alemán, se legitiman las firmas por el Notario,
pero indicando que desconoce el texto de lo que firma, y que
acaba legitimando las firmas de los otorgantes.
2.- Ahora
bien cuando se trata de documento que produce una transmisión
de dominio de un inmueble, es exigible la inter-vención de Notario
español, dado que, ya no se trata de una exigencia de forma,
sino de unos requisitos de fondo: la adaptación del documento
a la legalidad nacional, de la que el notario español se
responsabiliza, prote-giendo, junto con la intervención registral,
tanto a las partes que intervienen, como a los terceros.
3.- Por otro
lado, hay otra cuestión fundamental: si en el sistema alemán,
el documento notarial no transmite la propiedad (dado que como
sabemos, se recoge sólo un acuerdo obli-gacional, que debe necesaria-mente
completarse con la inscripción registral constituti-va), no
se puede pretender que el documento alemán produzca en España
unos efectos que no produce en su propio País. (JLN)
En segundo lugar,
la cualificación provisional nos conduce, de nuevo, a un callejón
sin salida, porque los legisladores debemos de ser pre-visores
respecto de las conse-cuencias de lo que disponemos, y cuando
se establece una cualificación profesional hay que decir de
qué naturaleza, cuál es la cualificación profesional precisa
para ser administrador, y eso no lo sabemos. Por consiguiente,
va a haber multitud de conflictos que se van a tener que sustanciar
en los tribunales, si alguien pretende el acotamiento exclusivo,
a su favor, de esta cualificación profesional.
Por otro lado,
la senadora Uría Etxebarría señaló en la misma comparecencia
del Senado antes referida de fecha 24 de Noviembre de 1998 que:
“No
queremos ocultar; quizá un intento de profesionalizar la administración
de inmuebles. Creemos que no es esta la ley en la que deba hacerse,
con independencia de que es obligado admitir que cada día
es más complejo el sistema de administración de las propiedades
colectivas, sobre todo si tenemos en cuenta que, en paralelo
con esta iniciativa, estamos tramitando la transposición de
una directiva técnicamente muy compleja y que suscitará no pocos
problemas en su aplicación a los distintos inmue-bles. Sin embargo,
la administra-ción de inmuebles no tiene hoy en día en nuestro
sistema el carácter de profesión, no requiere título académico,
es simplemente una certificación administrativa. Para que fuera
profesión haría falta, además de una titulación aca-démica específica,
el cumpli-miento de una serie de requisitos y nor-mación específica;
no sólo de título profesional y de los estudios que requiera,
sino requisitos de cole-giación, deontología y un régimen sancionador
propio. Es decir, lo que caracteriza el ejercicio colegia-do
de cualquier profesión dentro de nuestro sistema, léase arquitectos,
abogados, médicos y cualesquiera otros. Esto no es regulación,
no es estatuto de una profesión.
Sirva lo
dicho para manifestar nuestra discrepancia y el sosteni-miento
de la única enmienda que mantenemos, la número 16.”
b)
La regulación en el art. 13.6.2º LPH.
En la
regulación actual son diversos los apartados en los que se hace
mención a la actividad que desarrollan los Administradores de
fincas. Se procede, a continuación, a realizar un análisis de
la intervención de este órgano de las Comunidades de propietarios.
b) 1.-
El Administrador como ór-gano de la Comunidad. ¿Quién puede
ser Administrador de una Comunidad?
En primer
lugar, hay que destacar que el artículo que estudiamos incluye
entre los órganos de gobierno de la Comunidad al Administrador,
ahora bien aquí hay que realizar dos acotaciones:
1. El
art. 13.5 establece que: «Las funciones de Secretario y Admi-nistrador
serán ejercidas por el Presidente de la Comunidad, salvo que
los estatutos, o la Junta de propietarios por acuerdo mayori-tario,
dispongan la provisión de estos cargos separadamente de la presidencia».
En este
sentido, lo normal en casi todas las Comunidades es que el Presidente
asuma las funciones que le corresponden por la vía del art.
13.3 (la representación de la Comunidad en juicio y fuera de
él de todos los asuntos que le afecten), y que, por ello, delegue
las funciones de Secretario y Administrador en otras personas,
en virtud del correspondiente acuerdo de la Junta de propietarios.
Acuerdo que se adoptará por las mayorías previstas en el art.
17.3.°, a saber, mayoría del total de propietarios que, a su
vez, representen la mayoría de las cuotas de participación,
si es en primera convocatoria, o si no se obtiene el quorum
de asistentes suficiente en primera, será válido, en segunda
convocatoria, la mayoría de los asistentes que represente más
de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.
2. La
segunda matización se refiere a la propia dicción del art. 13.6
en cuanto establece que: «Los cargos de Secretario y Administrador
podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente...»
Esta
referencia permite que lo normal sea que el Administrador asuma
la función de Secretario por la posibilidad de acumulación que
permite este artículo. De ahí que la estructura organizativa
interna de la Comunidad funcionará normal-mente con la figura
del Presidente y del Administrador de Fincas.
En la
presente exposición vamos a centrar el estudio del cargo de
Administrador poniendo de mani-fiesto la situación normal de
la asunción de la figura del Secretario por el propio Administrador
en virtud de la posibilidad otorgada por el artículo 13.6 citado,
dado que es la situación que se da en la mayoría de las Comunidades
de propietarios y la que mejores resultados de operatividad
práctica nos ofrece en aras a garantizar la introducción de
criterios de profe-sionalidad en la llevanza y gestión de todos
aquellos aspectos a que nos vamos a referir a continuación,
y que si no se produjera la acumulación de cargos a que nos
referimos podría dar lugar a serios problemas ante la complejidad
de algunos aspectos que requieren que sean atendidos de manera
continuada por un profesional encargado de estas funciones.
Además, comprobaremos
que la propia Ley, en el art. 20, e) permite al Administrador
actuar, en su caso, como Secretario de la Junta de propietarios
que, como vemos, será el caso más generalizado.
Hemos incluido
en este apartado uno de los aspectos más impor-tantes en el
estudio y análisis del cargo de Administrador de una Comunidad,
ante las diversas inter-pretaciones que, hasta la fecha, se
venían haciendo sobre la capacidad para ejercer esta actividad.
Sabido
es, pues, que la iniciativa legislativa del Consejo General
de Administradores de fincas incluía un tipo específico dirigido
al ejercicio de esta actividad de forma exclusiva por los Administradores
colegiados de fincas, aunque finalmente el modelo que prosperó
es el que hacía referencia a «aquellos profesionales que tengan
reconocida capacidad para ello en la legislación vigente».
El letrado
de las Cortes Generales Alberto Dorrego recuerda que ésta fue
una de las cuestiones que dieron lugar a un intenso debate en
el trámite parlamentario del Congreso de los Diputados en el
desarrollo de la reforma legislativa, por los distintos puntos
de vista existentes a la hora de definir las cualidades y características
de las personas que podrían ejercer el cargo de Administrador.
Así, señala que se plasmaron dos concepciones sobre esta función:
-Por un lado,
el sistema tradicional de administración, que concibe esta actividad
como una secretaría administrativa de naturaleza auxi-liar con
respecto a los órganos de la Comunidad y que se caracteriza
por su disponibilidad y por la ausencia de condicionamiento
legal para la designación del Administrador, circunstancia que
conllevaría que cualquier persona, sin ningún requisito definido,
pudiera ejercer esta actividad.
-En segundo
lugar, quedaría el modelo profesionalizado, a tenor del cual
el Administrador se configura como un asesor técnico independiente
de la Comunidad cuya presencia viene exigida por Ley para garantizar
los derechos de los propietarios y terceros, así como para asegurar
la plena responsabilidad de las Comunidades para el cumplimiento
de todo tipo de obligaciones que pueda contraer.
A la vista de
estos dos postulados que plantea Alberto Dorrego está claro
que hay que huir del primero por razones obvias que conlle-varían
serios problemas para Comunidades que encargaran la gerencia
de sus actividades internas a personas sin la necesaria cualificación
técnica, circunstancia rechazable ante la complejidad de muchas
de las cuestiones que surgen en una Comunidad de propietarios.
En cuanto
a la segunda posibilidad, Dorrego también recuerda que el modelo
estrictamente profesionalizado y definido como tal en la Ley,
hubiera obligado al Parlamento a resolver, al mismo tiempo,
cuestiones centradas en tres niveles:
—
Legislativo: al tener que establecer un estatuto profesional
que garantice el acceso a la actividad.
— Administrativo:
articulado a través de los colegios profesionales a los que
correspondería velar por el cumplimiento de los requisitos legales,
solvencia técnica y régimen sancionador.
— Judicial:
A fin de defender la profesión titulada del intrusismo.
Por tal
motivo, destaca Dorrego que la reforma legislativa ha huido
de definir claramente todas estas cuestiones que hubieran retrasado
la aprobación del texto, aunque destaca que se ha decantado
por un modelo más profesionalizado en cuanto habla que «cuando
la administración no se encomiende al Presidente o a cualquier
otro propietario... deberá ejercerse por personas con cualificación
profesional suficiente y legalmente reconocida.»
El problema
que se desprende de la falta de definición de la respuesta final,
aunque se tienda por un modelo más profesionalizado, es la interpretación
que debe concederse a la expresión «personas con cualificación
profesional suficiente y legalmente reconocida». La solución
no es fácil, ya que el legislador deja abierto el campo interpretativo
en una cuestión que debería haberse resuelto con una determinación
específica en los niveles a los que anteriormente hemos hecho
referencia.
Desde
nuestro punto de vista, no haberlo hecho así no puede tener
efectos restrictivos a la hora de interpretar la expresión «personas
con cualificación suficiente y legalmente reconocida», ya que
es un término amplio que deja abiertas varias puertas que deberían
haberse cerrado en aras de la seguridad jurídica y la necesaria
regulación de las profesiones.
El propio
Dorrego, como hemos hecho referencia, habla de los problemas
de plazos y retraso que hubiera conllevado la circunstancia
de que el Parlamento hubiera entrado en el análisis de esta
importantísima cuestión —al entrar en juego muchos intereses
profesionales—, no obstante lo cual el tema objeto de debate
queda abierto ahora a las diversas interpretaciones que pueden
sucederse.
La regulación
normativa permite, asimismo, en el art. 13.6, apartado segundo
que «también pueda recaer el ejercicio del cargo de Administrador
en corporaciones y personas jurídicas en los términos previstos
en el ordenamiento jurídico».
Parece
entenderse que la inexistencia de una determinación legal expresa
en la Ley, como antes hemos hecho referencia, obliga a realizar
interpretaciones de muchos preceptos que, como el que nos ocupa,
deberían ser muy claros y precisos para mayor seguridad en la
aplicación de la norma.
En este
sentido, si ya hemos hecho referencia a que en el trámite parlamentario
se prefirió no entrar a analizar el modelo profesionalizado
que se proponía y los requisitos de su actuación, en este caso
ocurre lo mismo ya que se utiliza una fórmula abstracta al dejar
«al ordenamiento jurídico» la determinación de las corporaciones
y personas jurídicas que podrán ejercer la actividad de administra-ción
de fincas. Por ello, es precisa la remisión a la regulación
del Código Civil y la conceptuación que en los arts. 35 y SS
del texto se hace de las personas jurídicas y, entre ellas,
a las corporaciones.
Así, el art.
35 establece que:
Son
personas jurídicas:
1.º)
Las corporaciones, asocia-ciones y fundaciones de interés público
reconocidas por la Ley.
Su
personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo
a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.
Por otro
lado, el art. 37 C.C. determina que «la capacidad civil de
las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado
o reconocido; la de las asociacio-nes por sus estatutos, y la
de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente
aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito
fuere necesario.»
Por último,
el art. 38 C.C. establece que: «Las personas jurídicas pueden
adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer
obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, con-forme
a las leyes y reglas de su constitución.»
En este
sentido, parece que el ordenamiento jurídico está permiti-endo
a aquellas corporaciones y personas jurídicas, en definitiva,
que estén constituidas legalmente, la posibilidad del ejercicio
de actividades referidas al tema que nos ocupa, si así se ha
reconocido administrativa y legalmente, por lo que no puede,
tampoco, establecerse un criterio restrictivo en la interpretación
de este precepto, sino por remisión a la normativa respectiva
en cuanto a la constitución de cada persona jurídica. Nuevamente,
nos encontramos con los mismos problemas interpretativos que
en el supuesto anterior habiéndose optado por el mismo criterio
abierto y no excluyente en la determinación de la capacidad
para el ejercicio del cargo de Administrador, esperando que
en una futura reforma el legislador insista en esta cuestión
que, a buen seguro, va a dar lugar a variadas y distintas interpreta-ciones
ante el criterio abierto utilizado por la utilización de expresiones
poco definidas como... «persona con cualificación profe-sional
suficiente o corporaciones y personas jurídicas en los términos
previstos por el ordenamiento jurídico».
2.- El debate
sobre la necesaria colegiación para el ejercicio de la administración
de fincas.
1.-
¿Qué dice la Jurispruden-cia?
Con independencia
del análisis que más tarde haremos del Real Decreto 253/2003
de 28 de Febrero, de todas maneras, la Jurisprudencia< se ha
pronunciado en alguna ocasión sobre esta cuestión.
Así, resulta
obligado hacer referencia a diversas resoluciones que así lo
han mantenido, a saber:
a)
La Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1 de Diciembre de
1998.
Fue ponente
de esta sentencia el Magistrado Pedro Antonio Mateos García
y en ella el TS rechaza la impugnación deducida en el recurso
de casación que se interpuso, confirmando la sentencia que anuló
el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de
Barcelona, por el que se decretaba la facultad de los colegiados
de asesorar y administrar, no sólo los intereses de sus clientes,
sino también las propiedades de éstos, incluyendo las fincas
urbanas. Se recuerda en la sentencia que la pertenencia a un
Colegio de abogados no habilita para el ejercicio de la actividad
de administración de fincas, al estar sujeta esta actividad
a la inscripción previa en el Colegio de Administradores de
fincas que corresponda, ya que así lo establece el art. 2 del
Decreto 693/1968 de 1 de abril, por el que se creó el Colegio
Nacional, modificado por Real Decreto 393/1977, de 8 de febrero
y los Estatutos del Colegio aprobados por Acuerdo de 28 de enero
de 1969.
En este sentido,
se viene a insistir en que el art. 3.1 y 2 L 2/1974 de 13 Febrero
de colegios profesionales permite la exigencia de titulación
para el ejercicio de cada actividad --además de otras «condiciones»--,
cuya posesión hace automático el ingreso o admisión y configura
como requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones
colegiadas la incorporación al colegio en cuyo ámbito territorial
se pretende ejercerla.
Se recuerda,
también, que a su vez, el Derecho comunitario europeo ha asumido
este mismo criterio y, en lo que a los administradores de fincas
respecta, en la Directiva 67/43 CEE del Consejo, de 12 Ene.
1967 (actividades no asalariadas del sector de negocios inmobiliarios)
se insiste en que dicha profesión requiere la incorporación
al colegio en cuyo ámbito pretende ejercerse. Todas estas normas
genéricas respaldan la exigencia específica de la colegiación
contenida en el D 693/1968 de 1 Abr. (creación del Colegio de
Administradores de Fincas) para ejercer legalmente la profesión
de administrador de fincas.
b)
La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Marzo
de 1994.
El TC, en sentencia
de 14 de marzo de 1994, ha dejado sentada doctrina al respecto,
en cuyo fundamento se basa el pronunciamiento desestimatorio
del Tribunal, así como la de 1 de octubre de 1998, estableciendo
que para el adecuado ejercicio de cada actividad colegiada se
configura como requisito indispensable la incorporación al Colegio
correspondiente, criterio que ha sido asumido, no sólo por la
legislación nacional, sino también por el derecho comunitario.
Aunque esta
sentencia afirma que no se exige título para esta profesión,
ello tiene el sentido de no exigirse título académico especifico,
pero se reconoce la posibilidad de la exigencia de un título
oficial de otro carácter.
c)
La sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 15 de Enero de 1999.
Se
reseña en la citada sentencia que:
“Indiscutida
la colegiaron obligatoria para el ejercicio de la profesión
de Administrador de Fincas, causa precisamente de que
el demandante inste la incorporación al correspondiente Colegio
Profesional, para un adecuado planteamiento de la cuestión que
aquí se somete a consideración debe tenerse presente lo establecido
en el art 3.1 de la Ley 2/74 de 13 de febrero de Colegios Profesionales,
con las adaptaciones operadas por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre
y Real Decreto Ley 5/96 de 7 de junio, y donde se dispone que
para ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda
ha de ostentarse la titulación requerida y reunir las condiciones
señaladas estatutariamente. En tal sentido, el Decreto 693/1968,
de 1 de abril, especifica que para la colegiación es precisa
la posesión de alguno de los títulos oficiales que en dicha
norma se relacionan, y entre los cuales no se encuentra el alegado
por el actor, o bien la superación de unas pruebas de carácter
técnico para quienes ostenten otra titulación igualmente detallada
en la norma. De esta relación de títulos oficiales se concluye
que no existe un titulo académico especifico que habilite para
la profesión de administrador de fincas, sino que será la obtención
de una titulación previamente determinada y cuya concesión corresponda
a la Administración educativa, o bien ello añadido a la superación
de pruebas de idoneidad, lo que determina la posibilidad de
colegiación. No es cierto, por tanto, la afirmación del recurrente
de que para el ejercicio de la profesión de administrador de
fincas, o mas precisamente para la incorporación en el Colegio
profesional respectivo, no se precisa titulo alguno. La normativa
citada conduce a la conclusión contraria, y, desde luego, sostener
tal argumento de lo manifestado por el Tribunal Constitucional
en una sentencia referida exclusivamente a un supuesto de intrusismo
profesional, descontextualizando parte de unos de los párrafos
de dicha sentencia, no resulta admisible ni puede considerarse
jurídicamente correcto...."
d)
La sentencia del TSJ de Madrid de fecha 11 de Diciembre de 1998.
Se plantea en
la sentencia que las Leyes que rigen los Colegios de Administradores
de Fincas están plenamente en vigor tanto si son preconstitucionales
como si lo son posteriores a la Constitución, puesto que la
norma de adaptación de muchos colegios a la Ley fundamental
todavía no se ha publicado, rigiendo la que existe, por lo que
incluso, un Real Decreto como el 253/2003, de 28 de Febrero
precisaría de una norma con rango de ley que determine el contenido
que quiere establecer, pero sin que un Real Decreto tenga
capacidad derogatoria de una ley.
"...Semejante
a la regulación del Colegio de Administradores de Fincas que
establece limitaciones para el acceso a la profesión, existen
otros colegios con regulación postconstitucional que también
establecen limitaciones para el acceso de los mismos. Así la
Ley de Mediación en Seguros Privados 9/92, de 30 de abril modificada
por las leyes 30/95, de 8 de noviembre y 13/96 que señala los
requisitos en su art. 15 A) y 16 C). En última instancia un
Decreto no puede ser modificado por un acto de un órgano colegiado
ni por una sentencia, sino que será necesaria la publicación
de un nueva ley que sustituya al Decreto de 1968 y ésta nueva
Ley produciría por un lado la derogación expresa de las leyes
que en ella se dispongan y por otro lado, la derogación tácita
de las materias que fueran incompatibles con la antigua. Según
el art. 1.6 CC la jurisprudencia, complementará al ordenamiento
jurídico..., pero no sustituirá a aquel, que seria lo que ocurriese
de declararse la nulidad reclamada. Suplica sentencia por la
que desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas
a la parte demandante. La Leyes que rigen los Colegios
de Administradores de Fincas están plenamente en vigor tanto
si son preconstitucionales como si lo son posteriores a la Constitución,
puesto que la norma de adaptación de muchos colegios a la Ley
fundamental todavía no se ha publicado, rigiendo la que existe.
En todo caso los recurrentes que son arquitectos colegiados
en su propio colegio pueden acceder al Colegio de Administradores
de Fincas por el segundo de los medios previstos ya que todos
ellos al ser arquitectos tienen los estudios necesarios para
someterse a las pruebas, pero el punto primero que regula la
colegiación directa de ciertos titulados nominados no vulnera
ningún artículo de la Constitución ni supone discriminación
para otros titulados que tienen sus propios colegios profesionales...."
e)
La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha
6 de Octubre de 1998.
Recuerda la
Audiencia de Zaragoza la exigencia de que para el ejercicio
de la actividad profesional de la administración de fincas se
precisa título oficial que:
“Se debe
señalar que la jurisprudencia tiene reiteradamente reconocida
que para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas
se precisa título oficial (Sentencias de 3.10.1985 y 3.2.92);
y aún cuando es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional
de 14.3.94 afirma que no se exige título para esta profesión,
ello tiene el sentido de no exigirse título académico especifico,
pero se reconoce la posibilidad de la exigencia de un título
oficial de otro carácter. Debe concluirse que el acusado para
el ejercicio de la labor que venia llevando a cabo en la Comunidad
de Propietarios debía haber obtenido, para estar legalmente
habilitado el titulo oficial de administrador de fincas, del
cual carece, y en todo caso la incorporación, al correspondiente
Colegio profesional careciendo de validez los diplomas aportados,
tanto el relativo a Experto Técnico Inmobiliario como el de
Gestor Inmobiliario de Fincas. En consecuencia, estando los
actos del acusado en el ámbito de la actuación acotada a los
Administradores de Fincas, con independencia de que éste siempre
lo haya negado, alegando que su actividad profesional consistió
en encargarse de la gestión de la citada Comunidad de Propietarios,
cuando consta debidamente acreditado y así lo entiende la Sala,
que fue contratado para sustituir al anterior administrador
y su trabajo remunerado fue por un trabajo propio de éste, y
exigiéndose a estos profesionales un título oficial y la incorporación
al correspondiente Colegio profesional, es obvio que al no hallarse
en estas condiciones el acusado, su conducta debe subsumirse
en el apartado 2º del artículo 403 del Código Penal, en los
términos que ha hecho la sentencia de instancia, máxime cuando:
a) el intrusismo punible no requiere, para su perfección, de
una habitualidad o repetición de actos, por lo que consiguientemente
puede consistir indiferentemente en el ejercicio continuado
o en un acto aislado, siempre que sea idóneo y peculiar de profesión
invadida; y b) es evidente y así queda acreditado que el acusado
tuvo en todo momento conciencia y voluntad de su ilegitima actuación
y de la vulneración de las disposiciones legales que reglamentan
la profesión de Administrador de Fincas...."
f)
La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 de Octubre
de 1998.
Esta sentencia
expresa que «la pertenencia a un colegio no es por sí misma
contraria a los arts. 22 y 28 CE, ya que no excluye la adscripción
del colegiado a las asociaciones o sindicatos que estime conveniente
(TC SS 139/1989 y 166/1992), para a continuación establecer
«que la previsión de la colegiación obligatoria derivaba
--como ocurre en tantos otros casos-- de normas preconstitucionales,
que no devienen nulas por el hecho de que, posteriormente, la
CE haya exigido un determinado rango para la regulación de tales
materias, pues la reserva de ley del art. 36 o del 53.2 CE no
puede aplicarse retroactivamente (TC SS 11/1981, 83/1984, 219/1989
y 111/1993)».
g)
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre
de 2002
Señala esta
sentencia que es preciso para que una persona pueda ejercer
la actividad de administración de fincas o bien que sea
propietario, o bien que tenga la titulación o habilitación
exigible a los administradores de fincas, motivo por el
que como insistimos en este comentario se hace necesario, ahora
más que nunca , una clarificación de esta cuestión al modo y
manera de la Ley 10/03 de 20 de Mayo, que recientemente se ha
aprobado y que afecta a los Agentes de la Propiedad inmobiliaria.
2.- ¿Qué
dice la legislación al hoc?
a)
El Real Decreto 392/1977, de 8 de Febrero por el que se modifica
el Decreto 693/1968, de 1 de abril sobre creación del Colegio
nacional sindical de administradores de fincas que establece
el alcance de la obligación de la colegiación, excluyéndolo,
tan solo, en su art. 3 a los que ejerciendo actividades propias
de la administración de fincas no las realicen de manera regular
o habitual ni con el carácter de profesión.
b)
La exigencia específica de la colegiación contenida en
el D 693/1968 , "para ejercer legalmente la profesión de
Administrador de Fincas".
c)
El Real Decreto 1612/1981, de 19 de Junio por el que se autoriza
la constitución de Colegios Territoriales de Administradores
de Fincas y del Consejo General de Colegios.
d)
La Ley 2/1974, de 13 de Febrero de Colegios Profesionales
que incluye las modificaciones operadas por la Ley 74/1978,
de 26 de Diciembre, por la Ley 7/1997 de 14 de Abril y por el
Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de Junio que establece
en el art. 3.2 que “es requisito indispensable para el ejercicio
de las profesiones colegiadas hallarse incorporado al Colegio
correspondiente. Cuando una profesión se organice por Colegios
Territoriales bastará la incorporación a uno de ellos...”
e)
El Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre que desarrolla
la Directiva 67/43 CEE relativa a la libertad de establecimiento
y a la libre prestación de servicios para las actividades no
asalariadas incluidas en el sector para definir en su art. 1º
que el establecimiento en España de nacionales de otros Estados
mimebros de la CEE para la realización, con carácter
profesional, de actividades no asalariadas incluidas en el sector
de negocios inmobiliarios y la prestación de dichos servicios
se efectuará con los mismos requisitos que los españoles, añadiendo
el art. 2º que el ejercicio de esta actividad en el
sector de los agentes de la propiedad inmobiliaria y de los
administradores de fincas exigirá la incorporación de los interesados
al Colegio en cuyo ámbito territorial pretendan ejercer
la profesión. Este Real Decreto queda derogado por la Disposición
derogatoria única del Real Decreto 253/2003, de
28 de Febrero.
f)
Los Reales Decretos 1396/1995 y 1754/1998 de adaptación comunitaria
que quedan afectados también por el Real Decreto 253/2003.
g)
El Real Decreto 253/2003 que suprime la referencia del Administrador
de Fincas en la Disposición Adicional 3ª al establecer en su
punto 6 que se suprime la mención de la profesión en el Anexo
IV del Real Decreto 1745/1998 de 31 de Julio.
3.- La titulación
o habilitación exigible.
a) La exigencia
acumulativa de la cualificación profesional suficiente y el
reconocimiento legal para poder desempeñar la administración
de fincas.
No se trata de
disponer de uno de los requisitos, sino que se exigen ambos
de forma cumulativa.
Uno de los temas
que ha sido “caballo de batalla” en el ejercicio de la administración
de fincas es la tenencia de la “habilitación suficiente” para
el ejercicio de la actividad. Así lo recoge específicamente
la reciente sentencia citada del Tribunal Supremo de fecha 14
de Octubre de 2002, al destacar que la falta de una cualificación
profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer
dicha función excluye la posibilidad de ejercer la administración
de fincas, salvo que sea propietario.
Es decir, que
se exigen ambos requisitos de forma acumulativa. Por ello, hacemos
referencia en el encabezamiento de este punto a la exigencia
acumulativa de la cualificación profesional suficiente y el
reconocimiento legal para poder desempeñar la administración
de fincas, ya que no se trata de disponer de uno de los requisitos,
sino que se exigen ambos de forma cumulativa.
Sobre esta cuestión
es preciso destacar el comentario que efectúa Daniel Loscertalesanalizando
la interesante sentencia del Tribunal Supremo de fecha
14 de Octubre de 2002 al poner de manifiesto que lo que interesa
subrayar es el alcance de los conceptos de «titulación» y «habilitación»,
que en mi opinión pueden ser equiparados a lo que establece
el actual artículo 13.6 de la LPH, es decir, «cualificación»
y «reconocimiento para el ejercicio de las funciones» del Administrador
no propietario”.
Añade que “Mientras
que no haya una clarificación legal futura, habrá que concluir
que actualmente la titulación para poder ser admitido en el
Colegio de Administradores de Fincas, pasa por:
a)
Los títulos especiales que conceden varias Universidades españolas,
mediante el convenio con los respectivos Colegios.
b)
Los títulos académicos que admiten en sus normas el Consejo
General de Administradores y los respectivos Colegios, pues
es ahora el único sistema reconocido oficialmente para la «habilitación»
de otras titulaciones.
c)
En este sentido, creo que habría que buscar norma administrativa
de suficiente rango para plasmar estas dos vías, sin perjuicio
de ampliar a otros Títulos que hoy no gozan de ese acceso directo,
pues, en mi opinión, abrir la posibilidad a otros profesionales
cualificados sería beneficioso para el reconocimiento público
del Administrador de Fincas. En definitiva, el Tribunal Supremo
no entra en consideraciones sobre este asunto, que repito no
era objeto de recurso, pero sí hace la valoración de que el
interesado «no tenía la titulación o habilitación» exigibles
a los Administradores de Fincas.”
Precisamente,
con miras a mantener la mejora en la formación, la calidad en
el servicio en el Congreso Nacional de Administradores de Fincas
celebrado en Salamanca durante los días 29 de Mayo a 1 de Junio
de 2002 se llegó a la conclusión en la segunda ponencia de que
era preciso la aprobación por parte del Ministerio de Fomento
de los Estatutos de la profesión y del Consejo General, así
como que el Gobierno asumiera la convalidación de los títulos
de Experto Inmobiliario-administrador de fincas expedido por
diversas universidades como título propio y que, en lo sucesivo,
fuera un título del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
b) La desaparición
de la mención de la profesión de “Administración de Fincas”
en la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 253/2003, de
28 de Febrero de incorporación al ordenamiento español de la
Directiva 1999/42/CE
Establece la
Exposición de Motivos del Real Decreto 253/2003 que se verifica
su aprobación con la finalidad de incorporar al derecho español
las normas que permitan aplicar lo previsto en la Directiva
1999/42/CE, teniendo en cuenta que su regulación afecta
únicamen-te a los nacionales de un Estado miembro que se
proponga ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las actividades
profesionales que haya sido regulada en España, por lo que se
mantiene que las normas de trasposición permitirán suprimir
los obstáculos que pudiesen existir todavía para la libre circulación
y el libre establecimiento en el ámbito comu-nitario de los
ciudadanos de países miembros que están en posesión de los títulos
o cualifica-ciones profesionales.
Ello supone,
también, la modifi-cación de los Reales Decretos 1665/1991,
de 25 de Octubre y 1396/1995, siendo este último el que establece
en el Anexo IV la inclusión de la profesión de Admi-nistrador
de Fincas como una de las profesiones reguladas en España que
quedan afectados por el citado Real Decreto, siendo , por cierto,
la única incluida en el sector inmobiliario.
Pues bien, posteriormente,
en el Real Decreto 1745/1998, de 31 de Julio se modifica parcialmente
el citado Real Decreto 1396/1995 en relación al reconocimiento
de títulos y formaciones profesionales de los Estados miembros
de la Unión Europea y demás signatarios del Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, manteniéndo-se en el citado Real
Decreto de 1998, en el Anexo IV , la referencia a la Administración
de Fincas en el sector inmobiliario, ratificando , con ello,
el contenido del Real Decreto. Es decir, que se sigue manteniendo
en el año 1998 la figura del administrador de fincas colegiado
entre las actividades profesionales reconocidas en el ámbito
comunitario.
Ahora bien,
en la Disposición Adicional tercera del Real Decreto 253/2003
se refiere que se modifican los anexos del Real Decreto 1396/1995,
de 4 de Agosto en el sentido que consta en el punto 6 de la
citada Disposición Adicional 3ª que señala que: “Se suprime
la mención de la profesión de “administrador de fincas” en el
apartado correspondiente del anexo IV (epígrafe del Sector inmobiliario)...”
¿Qué se deduce
de todo ello? Recordemos que con anterioridad a la aprobación
de este Real Decreto, el Derecho comunitario europeo había asumido
el criterio mantenido en La Ley 2/1974, que permite la exigencia
de titulación para el ejercicio de cada actividad (además de
otras "condiciones"), cuya posesión hace automático
el ingreso o admisión y configura como requisito indispensable
para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación
al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer. De
esta manera, en la Directiva 67/43/CEE, para la efectividad
de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de
servicios en las actividades no asalariadas del sector de los
negocios inmobiliarios, se insistía en que el ejercicio de la
profesión de Administradores de fincas requiere la incorporación
al Colegio en cuyo ámbito pretenda ejercerse.
Sin embargo,
en la Disposición derogatoria única del Real Decreto 253/2003
se recoge que se deroga expresamente el Real Decreto 1464/1988,
de 2 de Diciembre que es el que desarrollaba la antedicha Ley
marco europea 67/43/CE, por lo que se plantea la duda de la
afectación directa de este Real Decreto de 2003 a la profesión
de administración de fincas al separarla del Anexo IV del Real
Decreto 1396/1995.
Puede parecer
compleja la referencia a toda esta amalgama de disposiciones
legales, pero es que la falta de claridad de lo que se
ha pretendido con el Real Decreto ha creado un ambiente de confusión
entre el sector de Administradores de Fincas que no se adecua
a la labor que ha venido desempeñando este colectivo desde su
creación por lo que a continuación reseñamos, ofreciendo al
final de este trabajo doctrinal una propuesta que, entendemos,
debe adoptarse para resolver la situación que el Real Decreto
253/2003 ha originado en el sector de los administradores de
fincas.
c) La importancia
del Consejo General de administradores de Fincas en la aprobación
de la reforma de la LPH por Ley 8/1999, de 6 de Abril
Debemos recordar,
y más en un momento como este por la publicación del referido
Real Decreto 253/2003, que la Ley 8/1999 de reforma de la LPH
fue aprobada a raíz de la presentación de una iniciativa legislativa
popular articulada, - como hemos expuesto al inicio de este
trabajo- por el Consejo General de Administradores de Fincas
que recogió más de 800.000 firmas para presentar la iniciativa
legislativa que concluyó luego con la reforma citada, y que,
todo hay que decirlo, ha permitido que nuestras comunidades
de propietarios gocen en la actualidad de una situación económico
financiera muchísimo mejor que la que tenían en el año 1997
cuando se alcanzaron cifras de 31.000 millones de deuda comunitaria.
Así, el actual proceso monitorio de reclamación de deuda comunitaria
que surge de la citada iniciativa legislativa del Consejo General
de Administradores de fincas ha permitido que el moroso recal-citrante
medite ahora mucho más esa situación precedente que obligaba
a muchos comuneros cumplidores a soportar una elevada deuda
comunitaria.
Pues bien, consideramos
que la exclusión de los administradores de fincas en el Anexo
IV del Real Decreto 253/2003 debería rectificarse para recuperar
la inclusión de este colectivo entre las profesiones reconocidas
en el ámbito comunitario, ya que se ......
(Continúa
en la
siguiente columna)
HACIENDA
CONSULTAS
EMITIDAS
POR LA DIRECCIÓN
GENERAL RN
NULIDAD
DE LOS ESTATUTOS DE UNA COMUNIDAD:
TIENEN QUE ESTAR DEMANDADOS TODOS LOS PROPIETARIOS.
R. 11 de diciembre de 2004, DGRN. BOE del 14 de enero de 2005.
Supuesto planteado:
en un pro-cedimiento dirigido contra los otorgantes de los Estatutos
de la Comunidad y, por edictos, contra cualquier otra persona
perjudicada, se declaró la nulidad de las Normas de Comunidad
de un Complejo Urbanístico constituido por 180 elementos independientes.
El Registrador
suspende la inscripción por no constar que hayan sido parte
en el procedimiento judicial los titu-lares registrales de dichos
departamentos.
La Dirección
General desestima el recurso, ya que el principio de tracto
sucesivo y el Art. 24 de la Constitución impiden que una
sentencia pueda producir en el Registro la cancelación de asientos
que afecta a perso-nas que no han sido parte en el procedimiento;
y por otro lado, de los documentos presentados no resulta que
el demandante interviniera en el procedimiento en representación
de la comunidad de propietarios, tal y como pretendía la recurrente
presentando una fotocopia del acta de la Junta en la que se había
acordado facultar al entonces presidente de la comuni-dad para
litigar acerca de la impugnación de los estatutos comunitarios
OBLIGACIÓN
DE ASEGURAR LA FINCA HIPOTECADA. . De un lado, la estipulación
por la que el hipotecante deudor se obliga a asegurar la finca
hipotecada, con cesión de la indemnización a favor del acreedor,
la que establece el vencimiento anticipado de la obligación por
el impago de las primas de seguro y la que asegura con garantía
específica las primas suplidas por la entidad de crédito que hubieran
sido insatisfechas por el deudor.
En principio,
se señala que la obligación de asegurar contra daños la finca
hipotecada no tiene carácter real por lo que el registrador no
entrará, por lo general a valorarla, dado, además, que la declaración
de abusividad de la misma corresponde a los jueces. Lo mismo puede
decirse de la cláusula que establece la cesión de las indemnizaciones,
a menos, que el acreedor haya garantizado las cantidades pagadas
por el deudor con cargo a una garantía específica. En concreto,
dicha cláusula se considera justificada porque añade seguridad
en la posición del acreedor, ya que de otro modo, en caso de siniestro
perdería la garantía, sin que la sobregarantía se considere excesivamente
perjudicial para el deudor.
Frente
a ese punto de vista, sin embargo, se adujo que no puede darse
el argumento general de la falta de carácter obligacional de la
cláusula, ya que pese a la competencia exclusiva de los jueces
para declarar la abusividad de las cláusulas de los contratos
por adhesión, la calificación del registrador se limita a lo relativo
a la inscripción del título y sus efectos.
Dichos
efectos, si bien son limitados y se refieren, fundamentalmente
a la ejecución directa de la hipoteca, son de la mayor relevancia,
dado que la misma se realiza sobre la base de lo inscrito en el
Registro de la propiedad, conforme al art. 130 LH. Al privar al
acreedor hipotecario de la inscripción de la cláusula leonina
no se le priva de garantías sino que se le induce a justificar
adecuadamente la validez de la misma si quiere gozar de la protección
ejecutiva del registro. Ello es más aceptable que dejar el problema
en la penumbra bajo la rúbrica de la falta de eficacia real de
la cláusula o que inscribir lo que aparece como beneficioso únicamente
para el predisponente. Obsérvese que lo que se rechaza es una
cláusula que beneficia exclusivamente a la parte que, previamente,
se había arrogado la formulación del contenido contractual, no
una cláusula beneficiosa para el deudor, ni siquiera una cláusula
neutra.
Por otra
parte, el vencimiento anticipado de la obligación por la falta
de pago de las primas del seguro depende de lo que se resuelva
sobre el punto anterior. Precisamente, la falta de consideración
de la cláusula por medio del argumento de la naturaleza obligacional
de la misma –lo que nos lleva a una cierta indeterminación, ya
que, a primera vista, toda cláusula del contrato, conforme al
art. 1257 CC, es obligacional- facilita el vencimiento anticipado
de la obligación, al considerar que la violación por el deudor
de su obligación de pagar de las primas del seguro, a lo que se
halla sujeto frente al acreedor hipotecario, por medio de la citada
estipulación, sirve de pretexto para entender que, conforme al
art. 1129.3º CC, el deudor disminuye las garantías a las que se
halla comprometido si impaga las primas del seguro de la finca
hipotecada.
Sin embargo,
no puede entenderse que el deudor hipotecario se ha comprometido
a otorgar al acreedor hipotecario la garantía del seguro por medio
de la condición general que se estudia ahora, y que deja de prestar
la garantía si impaga alguna prima del seguro.
En general,
debemos de tener en cuenta que el deudor sólo está obligado a
soportar los riesgos fortuitos de la relación contractual –perpetuatio
obligationis-, cuando se ha constituido en mora, lo que es
inconcebible sin un previo incumplimiento.
Por su
parte, el acreedor hipotecario no puede anticipar la perpetuatio
obligationis por medio de una condición general en la que
se estipula una obligación accesoria cualquiera, como la de asegurar
la finca hipotecada por el deudor en beneficio del acreedor sin
una justificación suficiente, que debe resultar de la cláusula
misma, lo que, en el caso estudiado, que es paradigmático, no
sucede.
El efecto
vejatorio de dicha cláusula se revela con claridad por el hecho
de que sujeta al deudor de buena fe, cumplidor puntual, a los
mismos efectos, que sin dicha cláusula, sólo se impondrían
–mediante moderación judicial- al deudor constituido en mora –es
decir, se equipara al deudor honrado con su “alter ego” más torpe-,
por lo que de ese modo el acreedor trata a su deudor y cliente
ordinario como moroso, lo que resulta, a todas luces, inadmisible.
Por otro
lado, la cesión de las indemnizaciones al acreedor hipotecario
se aparta, en perjuicio del deudor asegurado, de preceptos que,
como establece el art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro son imperativos,
como son los arts. 40 a 42 de la misma. Además, como ya se indica
en la nota de despacho referida en la anterior sesión la garantía
específica de las primas suplidas por el acreedor hipotecario
implica sobregarantía, lo cual, por otro lado, no produce beneficio
alguno adicional al mismo.
ACTUALIDAD
(Continúa
de la
columna anterior)
....... produce
una clara discrimina-ción en la pretendida actividad
liberalizadora, al extraer a profe-siones
que han marcado una positiva
pauta de comportamiento y de ejercicio profesional, al igual
que otros colectivos, como los agentes de la propiedad inmobiliaria,
o todos los que de forma profesional desarrollan su actividad
diaria con los patrones de la formación y profesionalidad como
referentes.
Por ello, la actividad liberalizadora tiene que tener unos ciertos
límites en la medida que no perjudique la actividad de profesiones
ya consolidadas en el derecho español, como la de los administradores
de fincas colegiados.
4.- Conclusión.
Hemos visto
que la Ley 2/1974 permite la exigencia de titulación para el
ejercicio de cada actividad de la administración de fincas (además
de otras "condiciones"), cuya posesión hace automático
el ingreso o admisión y configura como requisito indispensable
para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación
al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer, y
que hasta la aprobación del Real Decreto 253/2003 el Derecho
comunitario europeo había asumido este mismo criterio, ya que
en la Directiva 67/43/CEE, para la efectividad de la libertad
de establecimiento y de la libre prestación de servicios en
las actividades no asalariadas del sector de los negocios inmobiliarios,
se insistía en que el ejercicio de la profesión de Administradores
de fincas requiere la incorporación al Colegio en cuyo ámbito
pretenda ejercerse, aspecto que ratificaba el RD 1464/1988 ,
de 2 diciembre, que desarrollaba la antedicha Ley marco europea.
Además, estas
normas genéricas respaldaban la exigencia específica de la colegiación
contenida en el D 693/1968 , "para ejercer legalmente la
profesión de Administrador de Fincas", con su definición
de tal profesionalidad. Ahora bien, hemos visto que el referido
Real Decreto deroga el citado RD 1464/1988 y excluye la actividad
de los administradores de fincas del Anexo IV del Real Decreto1396/1995
al que se refiere expresamente el nuevo Real Decreto.
¿Queda
afectado, pues, el D. 693/1968? Pues nada dice el Real Decreto,
pero lo cierto es que la situación es preocupante y requiere
una clarificación inmediata que se verifique por medio de una
norma con rango de Ley. Lo cierto es que en la Exposición de
Motivos del Real Decreto 252/2003 se hace referencia a que su
regulación afecta únicamente a los nacionales de un Estado miembro
que se proponga ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las
actividades profesionales que haya sido regulada en España.
¿Quiere esto decir que no afecta al funcionamiento interno de
las profesiones que excluye en el Anexo IV?
En principio,
entendemos que el referido Real Decreto 253/2003 no tiene por
qué afectar a las profesiones en el orden interno y no puede
pensarse en modo alguno que desaparece la colegiación en la
actividad de los Administradores de Fincas. En algún aspecto,
el contenido del Real Decreto 253/2003 parece querer decir otra
cosa, pero la filosofía que se enmarca en su Exposición de Motivos,
claramente destaca el ámbito de aplicación al circunscribirlo
únicamente a los nacionales de un Estado miembro que se proponga
ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las actividades profesionales
que haya sido regulada en España, por lo que en primer lugar
debemos dejar patente la contradicción de filosofía de principios
que existe entre la Exposición de motivos de la norma citada
con su contenido, ya que la Disposición Adicional 3ª y la derogatoria
única parecen querer decir cosa distinta al contenido de la
Exposición de Motivos, cuando en estas introducciones de las
disposiciones normativas se tiende siempre a marcar la filosofía
que luego observamos en cada disposición legal y queda reflejado
en su articulado.
Ahora bien,
con independencia de que se opte en el Real Decreto 253/2003,
o no, por la no exigencia de la colegiación obligatoria, lo
cierto y verdad es que no puede desapoderarse a un colectivo
que ha estado trabajando con seriedad y apostando por la formación
de la exigencia de colegiación que marca la propia Ley 2/1974
de Colegios Profesionales, ni hacer desaparecer un Consejo General
y la multitud de Colegios Territoriales que existen distribuidos
por todo el país.
No se trata
de entrar en el tema de la exclusividad, sino de la necesidad
de respetar los derechos reconocidos a una profesión.
Sobre el tema
de la exclusividad, ya hemos señalado que lo que exige el art.
13.6 es un requisito doble acumulativo de cualificación profesional
suficiente y que esté legalmente reconocida para ejercer esta
función. Es decir, que con independencia de que estos
requisitos se dan en los administradores de fincas colegiados
entendemos que este es un debate cerrado hasta que se desarrolle
este artículo 13.6 LPH o se defina mejor lo que se quiere decir
con la exigencia de ambos requisitos, por lo que la interpretación
nunca puede ser restrictiva.
Ahora bien,
la aparente descatalogación de los Administradores de Fincas,
- que, insistimos, pensamos que no existe y que se mantiene
en el Decreto 693/1968- hace un flaco favor al ejercicio de
esta actividad por el colectivo citado, cuando en estos momentos
tenemos que tener memoria histórica suficiente para resolver
las lagunas que han existido en esta materia y que ahora se
acrecientan con el contenido del citado Real Decreto 253/2003.
Entendemos que
en la actualidad, la incorporación al Colegio de Administradores
de Fincas, podrá efectuarse :
·
Directamente, previa el alta colegial, sin otro requisito que
hallarse en posesión del correspondiente título de Licenciados
en Derecho, Ciencias Políticas, Económicas; los profesores mercantiles,
Procuradores de los Tribunales, Ingenieros Agrónomos, de Montes,
Veterinarios, Ingenieros técnicos agrícolas, Forestales, Peritos
Agrícolas y Ayudantes de Montes.
·
Los que se encuentren en posesión de Título de Bachiller Superior,
tanto General como técnico, los técnicos de grado medio, Maestros
de enseñanza Primaria, Graduados sociales.
Además, a tenor
del Decreto 693/1968, en su art. 5, la diferencia entre una
categoría y otra estriba en la necesidad de superar, en el caso
segundo, las pruebas de selección de carácter técnico y especializado,
es decir, estar en posesión del título de Experto Inmobiliario-
Administrador de Fincas; mientras que para el primer grupo,
el acceso es directo, sin necesidad de superar ninguna prueba
para colegiarse como Administradores de Fincas.
Ahora bien,
la cuestión que ahora queda en el aire es la afectación del
Real Decreto 253/2003 al citado Decreto de 1968, cuando del
Real Decreto 1396/1995 sí que ha desaparecido la referencia
del administrador de fincas, aunque entendemos con la referencia
exclusiva al ámbito comunitario enmarcado en la Exposición de
Motivos del Real Decreto 253/2003.
Por ello, lo
cierto y verdad es que se impone que se articule una norma con
rango de ley que desarrolle la Ley de 1974 en el ámbito de afectación
de los administradores de fincas.
La necesidad
de aprobar una disposición normativa con rango de ley
para definir la actuación de los administradores de fincas y
clarificar la situación al modo de la Ley 10/03 en cuanto afecta
a los agentes de la propiedad inmobiliaria (art. 3).
En efecto, en
la Ley 10/03 de 20 de Mayo que recientemente se ha aprobado
sobre medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario
y transportes se podría haber aprovechado esta oportunidad para
clarificar el tan analizado en las presentes líneas Real Decreto
253/2003, pero, sin embargo, tan solo se hace referencia en
el art. 3 a las condiciones para el ejercicio de la actividad
de intermediación inmobiliaria al señalar que:
Las actividades
enumeradas en el art. 1 del Real Decreto 3248/1969 de 4 de Diciembre
por el que se aprueba el Reglamento de los colegios oficiales
de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su junta central
podrán ser ejercidas:
a)
Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los
requisitos de cualificación profesional contenidos en su propia
normativa específica.
b)
Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión
de título alguno, ni de pertenecer a ningún colegio oficial...
Es decir, que
entendemos que podría haberse aprovechado esta disposición legal
para clarificar el Real decreto 253/2003, ya que se mantiene
en la Ley 10/03 de 20 de Mayo citada la actividad de los Agentes
de la Propiedad inmobiliaria y su colegio oficial, por lo que
en sintonía con esta regulación legal se impone, para concluir
el presente trabajo doctrinal, una norma con rango de ley que,
al modo de la Ley 10/03, regule y defina la actividad de los
Administradores de Fincas.
No se trata
ya de resolver la polémica del art. 13.6 LPH, sino de respetar
la actuación de un colectivo que ha venido trabajando por la
calidad en la prestación de un “servicio público” en muchas
comunidades de propietarios y que se merece un reconocimiento
oficial bajo un marco legal regulador por el mantenimiento de
su Consejo General y colegios territoriales en la forma que
ahora lo ha hecho la Ley 10/03 de 20 de Mayo, al mantener la
actuación de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y sus
colegios oficiales, como no podía ser de otra manera.
Por todo
ello, se entiende que la redacción que se propone cierra con
garantía la exigencia de cualificación profesional suficiente
en aras a preservar la profesionalidad de las personas que ejercen
la administración de fincas y por la necesidad de completar
el vacío actual del art. 13.6 LPH que remite a “una ley” inexistente
el desarrollo interpretativo que ahora se completa.
c) Jurisprudencia
que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones
contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven
de distinta manera el problema planteado.
Sentencia
de la AP VALLADOLID. Sección 1. 6-7-2004:
"...
ningún viso de ilegalidad tiene la decisión adoptada mayoritariamente
por la Comunidad de Propietarios de mantener en su cargo a quien
viene desempeñándolo a satisfacción de la mayoría de la junta,
pues ni la Ley de Propiedad Horizontal exige taxativamente la
titulación de administrador colegiado de fincas en quien lleve
efectivamente la administración de una comunidad de propietarios,
ni tampoco lo exigen los Estatutos de la Comunidad demandada,
que se refieren a la existencia de un "administrador"
(artículo 15), y a que el cargo podrá recaer en un copropietario
o en una persona ajena a la comunidad (artículo 23). ..."
"...
No distingue el apelante si se está refiriendo a que la Comunidad
de Propietarios no ejecuta los acuerdos por ella adoptados,
o si de lo que se trata es de que, se adopten determinados acuerdos
compeliendo a la misma a hacerlo por la vía judicial. Pues bien,
de tratarse de esta última pretensión olvida el actor-apelante
que salvo en el supuesto del proceso de equidad que regula la
Ley de Propiedad Horizontal, que no es el caso, la función de
los Tribunales es la de determinar la validez o invalidez de
los acuerdos adoptados por la junta de propietarios al ser los
mismos impugnados, pero nunca la de suplantar la voluntad del
ente comunitario, ni muchos menos la de adoptar acuerdos que,
como reflejo de la voluntad mayoritaria de la comunidad que
son, solo por dicho órgano pueden ser alcanzados ..."
Sentencia
de la AP BARCELONA. Sección 8ª. 4-5-2004
"...
extrae el Tribunal Constitucional -con una argumentación que
aunque referida al delito de intrusismo descrito en el Código
Penal derogado, parece plenamente proyectable al tipo de intrusismo
definido en el Código Penal vigente- que el ámbito de aplicación
del delito de intrusismo quedaría reservado "a aquellas
profesiones que, por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima
relevancia -vida, integridad corporal, libertad y seguridad-,
[...] merecen la especial protección que garantiza el instrumento
penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión
o puesta en peligro de tales bienes jurídicos. En tanto que
la protección y control de aquellas profesiones que inciden
sobre intereses sociales de menor entidad -cual es, sin duda,
el caso del patrimonio inmobiliario- quedarían, respectivamente,
satisfechas en su caso mediante el requerimiento de una simple
capacitación oficial para su ejercicio, y con la mera imposición,
en su caso, de una sanción administrativa a quienes realizaren
"actos propios" de las mismas sin estar en posesión
de dicha capacitación."
Parece claro
que la proyección de esta doctrina del Tribunal Constitucional
a la interpretación del vigente artículo 403 I del Código Penal
ha de llevar, tal como certeramente señala el Fundamento Jurídico
Octavo de la STS núm. 2066/2001, de 12 de noviembre, a restringir
la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo de dicho
artículo 403 I del Código Penal a supuestos en que el intrusismo
se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación
de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia
constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la
libertad y la seguridad; lo cual a todas luces ha de llevarnos
a excluir la aplicación de este tipo penal al supuesto -aquí
examinado- de administración profesional de fincas careciendo
del correspondiente título oficial. ..."
Sentencia
del Tribunal Supremo, de 14 de octubre del año 2002,
«...Los motivos
primero y tercero pueden ser examinados conjuntamente porque,
fundados en infracción del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal
en su redacción anterior a la Ley 8/1999 (motivo primero) y
del artículo 12 de la misma Ley en relación con el artículo
238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del principio
de legalidad protegido por el artículo 9 de la Constitución
y de la doctrina jurisprudencial consolidada (motivo segundo),
ambos se alzan por igual contra la razón causal del fallo recurrido
alegando, de un lado, que la LPH no impone una forma especial
de expresión de las mayorías en las actas de las juntas y, de
otro, que la «condición no ajena a la Comunidad» del administrador
removido de su cargo, valorada por el tribunal de apelación
para declarar nulo el acuerdo impugnado, avala más bien la decisión
contraria, pues por más que aquél hubiera sido presidente de
la comunidad de propietarios durante varios años antes, resulta
que no era propietario ni tenía título ni habilitación alguna
de administrador de fincas, de suerte que el pronunciamiento
de la sentencia impugnada supondría restablecer una situación
ilegal.
Ambos motivos
deben ser estimados porque, habida cuenta de la convocatoria
de la Junta General extraordinaria con un orden del día monográfico
consistente en informe de una comisión creada al efecto sobre
el estado de cuentas de la Comunidad y renovación del cargo
de administrador, de la lista nominal de asistentes que encabeza
el acta, especificando en su caso las representaciones que ostentaban,
del inicio de la sesión con un informe de la comisión revisora
de cuentas que se hizo circular entre los asistentes y se incorporó
al acta, del planteamiento de la remoción del administrador
por el presidente y la junta rectora, de la expresa constancia
de que tal propuesta es debatida y "finalmente cuenta con
el apoyo mayoritario de los asistentes" y, en fin, de la
relación final de asistentes, que en su propio nombre y en representación
de otros propietarios, se manifestaron en contra, no hay base
legal para exigir además, como hace la sentencia recurrida,
que los comuneros a favor de la propuesta "lo hicieran
valer en la Junta de modo expreso" para que no se computaran
como votos a favor las posibles abstenciones, ya que, en primer
lugar, después de la relación nominal de quienes se manifestaron
en contra de la propuesta consta que el resto de los asistentes
facultaba al Presidente y a la Junta rectora para contratar
los servicios de un nuevo administrador; en segundo lugar, la
sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1990 declaró que el
art. 16 LPH no indica una forma imperativa de determinación
de las mayorías; y finalmente, el acuerdo impugnado contaba
con un indudable respaldo legal por cuanto el administrador
removido de su cargo no era propietario ni tenía la titulación
o habilitación exigibles a los administradores de fincas, como
la propia parte recurrida viene en definitiva a admitir en su
escrito de impugnación al oponerse al motivo tercero...».
Sentencia
de la AP ZARAGOZA. Sección 1. 26-11-2002 .
"...
la normativa citada no sólo establece la obligatoriedad de la
colegiación para el ejercicio de la profesión de administrador
de fincas, sino, además, que la incorporación al Colegio implica
la expedición del título que faculta para que la profesión pueda
ser desempeñada legalmente, siendo precisa, en consecuencia,
su obtención para el desarrollo de los actos que le son propios.
Como dice
la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1992, esta
especie de correlación entre necesidad de título y ejercicio
de la profesión sin poseerlo, nos lleva a concluir que la actividad
del sujeto activo está comprendida en el art. 403 del Código
Penal, y ello también en base a la Jurisprudencia de la Sala
de lo Penal del Alto Tribunal que ha sido pacífica en estas
cuestiones.
La defensa
de Jesús sostiene que la profesión de administrador de fincas
carece de actos propios, considerados como actos exclusivos
de la misma, pues la Ley 8/1999, de 6 de Abril, de Reforma de
la Ley de Propiedad Horizontal, ha dispuesto que el cargo de
administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario.
Sin embargo,
como establecieron las sentencias de esta Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Zaragoza de 6 de Octubre de 1998
y de 1 de Julio de 2002, por actos propios de una profesión
no debe entenderse los exclusivos de la misma, sino los idóneos
y suficientes de la profesión usurpada, es decir, como establece
consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los peculiares
que le confieren su propia identidad, en este caso los descritos
en el art. 2 del Decreto de 1 de Abril de 1968.
2.- Violación
antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión
invadida.
Habiendo
llevado a cabo Jesús actividades propias de los administradores
de fincas sin estar en posesión del título que emite el Ministerio
de Fomento tras la colegiación, es claro que desempeñó dicha
profesión sin estar legalmente habilitado, infringiendo la normativa
enumerada en el ordinal anterior y aquella que la desarrolla
y complementa (Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales,
modificada por la Ley 74/1978, de 26 de Diciembre; Real Decreto
1612/81, de 19 de Junio, que autoriza la constitución de Colegios
Territoriales de Administradores de Fincas, por segregación
del Colegio Nacional; Anexo II del Acta de Adhesión de España
y Portugal a la Comunidad Económica Europea, sobre Derecho de
Establecimiento y Libre Prestación de Servicios, que modificó
el art. 2.3 de la Directiva 67/43, de 12 de Enero de 1967, del
Consejo de la CEE, relativa a la realización de la libertad
de establecimiento y de la libre prestación de servicios para
el sector de los "Negocios Inmobiliarios"; Real Decreto
1464/1988, de 2 de Diciembre, que desarrolla la Directiva 67/43;
Ley 7/1997, de 14 de Abril, de Medidas Liberalizadoras en Materia
de Suelo y Colegios Profesionales; Ley 8/1999, de 6 de Abril,
de reforma de la Ley Propiedad Horizontal).
Se alega
por la defensa del apelado que, en todo caso, no se ha quebrantado
ninguna norma con rango legal suficiente, por lo que la conducta
de D. Jesús es atípica, quedándonos en el ámbito puramente administrativo,
para el que se aporta títulos que pueden ser suficientes a los
efectos de su ejercicio profesional.
No obstante,
la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Marzo de 1994
ya aclaró que la cobertura normativa de los administradores
de fincas posee el rango adecuado, no ya reglamentario, lo que
podría resultar problemático, sino plenamente legal, al mismo
nivel del tipo para cuya interpretación por reenvío ha de ser
utilizado, resumiéndose esa cobertura en la primera de las Disposiciones
Transitorias que contiene la Ley de Colegios Profesionales,
donde se mantiene la subsistencia del grupo normativo que los
regula, incluido el relativo a la profesión que ahora nos ocupa.
3.- Conocimiento
del sujeto activo de la antijuridicidad de su proceder e intención
de usurpar la profesión.
Jesús ya
había sido condenado por delito de intrusismo en relación con
la profesión de administrador de fincas por sentencia del Juzgado
de lo Penal Número Tres de Zaragoza de 23 de Junio de 1997,
confirmada por la sentencia de esta Sección Primera de 6 de
Octubre de 1998, donde claramente se le indicó que para estar
legalmente habilitado debía haber obtenido el título oficial
de administrador de fincas, y en todo caso haberse incorporado
al correspondiente Colegio Profesional, careciendo de validez
los diplomas aportados.
Pese a la
citada condena, y con inmediatez, siguió ejerciendo la actividad
de administración de comunidades de vecinos ..."
"...
la Sentencia de 6 de Octubre de 1998 de esta Sección Primera,
por la que se confirmaba la condena de D. Jesús por un delito
de intrusismo en la profesión de administrador de fincas, ya
expuso que cuando una profesión legalmente reconocida requiere
una titulación para habilitar para una determinada actividad,
como la de administración de fincas, no se pueden crear otras
profesiones al margen de la regulación legal, equiparables a
las que precisen título oficial, porque es competencia exclusiva
del Estado (art. 149.1.30ª de la Constitución).
Por otro
lado, no figurando en autos fotocopia del Certificado de Gestión
de Fincas, otorgado por la Dirección de Extensión Universitaria
del Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón
Garande, integrado en la Universidad Rey Juan Carlos, con fecha
de 7 de Julio de 2000, sino únicamente fotocopia del Certificado
relativo a Gestión Inmobiliaria por duplicado, y resultando
del informe del Vicerrector de Investigación, Tercer Ciclo y
Extensión Universitaria de esa Universidad, remitido como prueba
practicada para mejor proveer en esta segunda instancia, que
consultados los archivos no consta referencia alguna ni del
citado curso ni del certificado aludido, este Tribunal no puede
considerar acreditada la obtención por D. Jesús de dicho certificado.
..."
"...
En el ámbito de los administradores de fincas, si bien el Anexo
II del Acta de Adhesión de España y Portugal a la Comunidad
Económica Europea, sobre Derecho de Establecimiento y Libre
Prestación de Servicios, que modificó el art. 2.3 de la Directiva
67/43, de 12 de Enero de 1967, del Consejo de la CEE, relativa
a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre
prestación de servicios para el sector de los "Negocios
Inmobiliarios", dispone que quedarán suprimidas las restricciones
a las actividades profesionales del sector inmobiliario, sea
cual fuere la denominación de las personas que la ejercen, siendo
en España, entre otras, la de administradores de fincas urbanas,
ello tiene únicamente la finalidad de no discriminación respecto
a los nacionales de los otros estados miembros de la CEE, estableciendo
el art. 2 del Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre, dictado
en desarrollo de la Directiva 67/43 de la CEE, que el ejercicio
del derecho de establecimiento y de prestación de servicios
en el sector de la actividad propia de los administradores de
fincas, exigirá la incorporación de los interesados al Colegio
en cuyo ámbito territorial pretendan ejercer la profesión. ..."
Sentencia de
la AP LLEIDA. Sección 1. 8-3-2002
.. La profesión
de Administrador de Fincas rústicas y urbanas constituye una
actividad profesional reglada a través del Decreto de 1 de Abril
de 1968, que creó el Colegio Nacional Sindical de Administradores
de Fincas, y por el Acuerdo de 28 de Enero de 1969, por el que
se aprobaron los Estatutos del Colegio Nacional Sindical de
Administradores de Fincas, disposiciones que exigen para el
ejercicio de la profesión la incorporación al correspondiente
Colegio profesional, además de la dedicación a aquella actividad
de "forma habitual y constante, con despacho abierto al
efecto y preparación adecuada" (art. 2 Decreto 693/1968)
por el que reciben un estipendio. Para la incorporación al colegio
profesional se exige la posesión de determinados títulos universitarios
no relacionados específicamente con la administración de fincas
(Licenciados en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas y
Comerciales; Profesores mercantiles; Procuradores de los Tribunales
de Justicia; Ingenieros Agrónomos e Ingenieros de Montes; Veterinarios;
Ingenieros técnicos Agrícolas e Ingenieros técnicos Forestales,
Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes) o la posesión del Título
de Bachiller Superior ( o Técnicos de Grado Medio, Maestros
de Enseñanza Primaria y Graduados Sociales) más la superación
de las pruebas de carácter técnico y especializado, lo que tras
su incorporación al Colegio profesional comporta la expedición
del correspondiente titulo de Administrador de Fincas a favor
del interesado. Esta titulación permite el ejercicio profesional
de aquella actividad que comprende, según el artículo 4 de los
Estatutos "las funciones conducentes a la conservación
y gobierno de la finca encomendada al Administrador y las que
se relacionen directamente con cualquier forma de arrendamiento,
uso y ocupación y estén encaminadas a conseguir el óptimo rendimiento,
según el destino dado al inmueble por el propietario, condueños
o copropietarios". Se exige así una titulación oficial
para el ejercicio de la profesión. ..."
"...
en cuanto a las funciones relacionadas con la gestión de comunidades
de propietarios, actividades que precisamente se imputan al
acusado puesto que llevaba las cuentas, redactaba el acta, convocaba
las juntas de propietarios, giraba los recibos, cobraba las
cuotas o derivaba a un abogado las cuestiones más complejas
de la comunidades que gestionaba, percibiendo por ello unos
honorarios, es cierto que el artículo 13 de la Ley de Propiedad
Horizontal de 8 de abril de 1999 dispone que las funciones de
administrador puedan ser ejercidas por personas físicas con
cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida
para ejercerlas. Ahora bien, no puede olvidarse que aquella
previsión tiene un carácter subsidiario puesto que, en principio,
deben ser ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo
que los estatutos o la Junta de propietarios por acuerdo mayoritario,
dispongan la separación de ambos cargos. Con todo la función
de administrador podrá acumularse al del secretario de la comunidad
o simplemente puede ser ejercido por cualquier propietario,
previsión que por lo demás se corresponde con la facultad dominical
de gestionar personalmente el patrimonio o de encomendar aquellas
tareas a un tercero. Pero es que tampoco es posible inferir
de aquellos preceptos que las funciones de administración de
las comunidades de propietarios deban ejercerse exclusivamente
por unos profesionales con exclusión de cualesquiera otros,
o que aquellas funciones se hallen encomendadas exclusivamente
a unos de ellos debido a que por sus especiales conocimientos
salvaguarden el interés social colectivo que pretende protegerse
mediante la limitación del acceso al ejercicio de una profesión.
Por lo tanto,
no se observa, como tampoco se observó en otros casos análogos
por el Tribunal Constitucional -al conocer de los recursos de
amparo interpuestos contra sentencias condenatorias por delitos
de intrusismo en el ámbito de gestores administrativos o agentes
de la propiedad inmobiliaria - en el ejercicio genérico de la
profesión de Administrador de Fincas "un interés publico
esencial que en el juicio de proporcionalidad se haga merecedor
de tan alto grado de protección como la dispensada a través
del sistema penal de sanciones" ..."
Sentencia de
la AP MADRID. Sección 1. 25-5-2000
"... Sólo
podrá así considerarse "título oficial" la acreditación
expedida por un organismo público que, conforme a lo establecido
en la Ley o en el reglamento que la desarrolle, declare la aptitud
de una determinada persona para el ejercicio de una concreta
actividad profesional por haber superado el proceso de formación
establecido al efecto. En similares términos, se ha definido
el "título" como el documento acreditativo de haberse
superado las pruebas de capacidad y demás requisitos exigidos
en un determinado ciclo de estudios. Esto es, el título en el
sentido expuesto se vincula a la superación de estudios específicos
para la profesión de la que se trate, cuestión diferente al
deber de colegiación, no tutelado por la norma penal, e impuesto
sólo a los profesionales titulados y cuyo incumplimiento no
está hoy sancionado penalmente. Y en tal sentido, la referida
doctrina del Tribunal Constitucional, aun restringida entonces
a las titulaciones de grado superior, exigía en todo caso la
posesión de "un título universitario ad hoc", señalando
(sentencia 83/1984) que "la sujeción a determinadas condiciones
o el cumplimiento de ciertos requisitos para poder ejercer una
determinada actividad laboral o profesional es cosa bien distinta
y alejada de la creación de una profesión titulada", cuyo
ejercicio está condicionado "a la posesión de concretos
títulos académicos". ..."
"...
La regulación de la profesión de Administrador de Fincas (artículo
10.1 e) del Real Decreto 1886/1996, artículo 5 del Decreto 693/1968
y artículo 16 del Acuerdo de 28 de enero de 1969) se refiere
solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa
profesión, pero no establece como requisito para la obtención
del título oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios
específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas
a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa
profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente
dirigidas a reglamentar la incorporación al Colegio de Administradores
del Fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados
títulos universitarios, no relacionados específicamente con
la administración de fincas, o mediante pruebas de selección
o cursos de formación que sólo exigen estar en posesión del
título de Bachiller Superior.
Exigido por
el artículo 403, respecto al título oficial, no sólo que habilite
legalmente para el ejercicio de una concreta profesión -lo que
se lograría con la colegiación establecida por disposición legal-
sino que "acredite la capacitación necesaria" para
el ejercicio de esa determinada actividad, no puede extenderse
la protección penal que dispensa ese precepto a todas las profesiones
que requieren la preceptiva incorporación a un Colegio Profesional,
sino sólo a aquellas que exigen además la superación de unas
pruebas específicamente destinadas a asegurar el conocimiento
de las reglas necesarias para el desempeño de las actividades
propias de ese oficio.
La utilización
en aquel artículo de los términos "capacitación necesaria"
y "habilitación legal" como requisitos conjuntos -no
meramente alternativos- del título oficial, parece dar a entender
-a pesar de la equivocidad de esos términos (capacitar y habilitar
son sinónimos)- que el primero se refiere al conocimiento de
las condiciones técnicas, de las reglas esenciales propias del
oficio, actividad o función desarrolladas; mientras que el segundo,
con el añadido del adjetivo "legal", sugiere el cumplimiento
de los trámites administrativos establecidos en una disposición
con fuerza de ley.
Y esas dos
exigencias del precepto penal no concurren en los Administradores
de Fincas, profesión que, como señala la sentencia que cita
el recurrente de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de
abril de 1999, no exige una titulación académica o una pluralidad
de ellas que configuren una idoneidad objetiva y previa para
la administración de fincas urbanas. ..."
4) Adición
al apartado 7º
a) Propuesta
de modificación. Nueva redacción final que se propone:
7. Salvo que
los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento
de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año.
Los designados
podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del
mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en
sesión extraordinaria. En este caso serán indemnizados con la
retribución que faltare de su contrato si el mismo fuere de
un año, o con esta cantidad y la de seis mensualidades más si
el plazo fuera mayor, salvo que existiere justa causa que justificare
la remoción del cargo.
El nombramiento
del administrador de fincas solo podrá realizarlo la junta de
propietarios quedando vetada esta opción al presidente de la
comunidad de forma unilateral. Si así se hiciera la designación
sería nula.
Si nada se
acordare en la junta de propietarios celebrada anualmente sobre
la renovación del administrador de fincas se entenderá renovado
por otro año de forma tácita.
Una vez cesado
en su cargo, el administrador estará obligado a entregar la
documentación de la comunidad y si no lo efectuare en un plazo
de 72 horas desde la comunicación del cese deberá abonar a la
Comunidad de propietarios la suma de 1.000 euros más los daños
y perjuicios que se acrediten.
b) Motivos de
la propuesta:
En consecuencia,
las reglas de juego que disciplinan la relación contractual
del administrador de fincas con la comunidad de propietarios
serían las siguientes, a saber:
·
Que, como regla general, cuando un administrador de fincas se
incorpore a una comunidad de propietarios para desempeñar sus
funciones que, en desarrollo del art. 20 LPH, han pactado con
la misma en virtud de su nombramiento en una junta de propietarios
se verifica por el plazo de un año. Por ello, el vencimiento
de su contrato se produce en la próxima junta de propietarios
ordinaria que se celebre al año próximo.
·
Que los estatutos pueden desde el origen de la constitución
de la comunidad de propietarios establecer el plazo de duración
superior al año.
·
Que es viable la remoción del cargo de administrador antes de
cumplimiento del plazo de su contrato.
·
Que esta remoción puede serlo aun sin justa causa.
·
Que el administrador tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios
derivados de la remoción.
La jurisprudencia
incluye al contrato de mandato como una especie de los contratos
intuitu personae en el que prima la confianza que inspira las
cualidades de la persona con la que se contrata por lo que se
confiere a ambas partes la posibilidad de desistir del contrato
antes del vencimiento del plazo. Pero en estos casos, el desistimiento
anticipado concede a la otra parte un derecho a la indemnización
de los daños y perjuicios que decae si concurre una justa causa
que motive el desistimiento (SSTS 9 de febrero de 1996 y de
3 de marzo de 1998). En consecuencia, el administrador tiene
derecho a ser indemnizado cuando se le cesa anticipadamente
salvo que concurra justa causa que motive ese cese.
En la indemnización
en favor del Administrador cuando se le cesa anticipadamente
sin concurrir justa causa antes de la expiración del plazo se
pretende resarcir la pérdida de expectativas económicas del
Administrador cesado que se vio privado de ejercer su función
en otras Comunidades. Normalmente, se suele indemnizar al Administrador
con una cantidad equivalente a los honorarios que deja de percibir
hasta la expiración del plazo.
Se fija con
claridad la suma indemnizatoria a percibir en los casos de remoción
del cargo tanto si el nombramiento fuera de un año, como si
los estatutos hubieran previsto mayor duración.
Se añade que
si existiera justa causa no dará lugar la remoción a la indemnización
de daños y perjuicios, debiendo ser interpretativa la justa
causa al no poder establecerse una lista enumerativa de la casuística.
Se establece
con claridad que el nombramiento del administrador de fincas
corresponde a la junta como recoge el art. 14 LPH, por lo que
se fija con claridad esta cuestión en su precepto concreto para
evitar designaciones aisladas.
Además, se fija
la obligación del administrador de devolver la documentación
de la comunidad tras su cese y si así no lo hace tendrá que
indemnizarla en la suma de 1.000 euros y daños y perjuicios.
Se fija una suma concreta, ya que en ocasiones es difícil fijar
los daños y perjuicios, por lo que al igual que establece la
LEC se opta por un sistema similar al de las multas coercitivas
más los daños y perjuicios que se acrediten.
Es preciso fijar
que en el caso de que nada se acordare sobre la renovación del
cargo se entenderá prorrogado por otro año de forma tácita,
ya que la claridad normativa evita problemas de interpretación.
c) Jurisprudencia
que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones
contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven
de distinta manera el problema planteado.
En los boletines siguientes ire poniendo
las propuestas debatidas
