Tipo de Resolución: Sentencia
RSU 0006273/2005
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00272/2006
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 272
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :
Presidente :Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández
:
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil seis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
en el recurso de suplicación nº 6273/05-5ª,
interpuesto por D. Isidro representado por el Letrado Dª
Susana Miguel Redondo, contra sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social Número 19 de los de Madrid, en autos núm.
212/05 , siendo recurridos DIRECCION000 , representada por el
Letrado Dª Begoña Martín Pascual, SERVIMAX
SERVICIOS GENERALES S.A., representada por el Letrado D. José
Checa Sáenz y ATENEA SERVICIOS GENERALES S.A. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernán
Fernández.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia
tuvo entrada demanda suscrita por D. Isidro ,contra Atenea Servicios
Generales S.A., DIRECCION000 y Servimax Servicios Generales S.A.
en reclamación de derechos y cantidad, en la que solicitaba
se dictase sentencia en los términos que figuran en el
suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado
el juicio, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2005
, en los términos que se expresan en el fallo de dicha
resolución.
SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS,
se declaraban los siguientes:
l.- El actor D. Isidro venía prestando sus servicios para
la empresa demandada Atenea Servicios Generales, S.A. con las
siguientes condiciones laborales: antigüedad 08-05-2002,
categoría profesional Auxiliar de Servicios y salario bruto
mensual con prorrateo de pagas extras 596,40 euros en el DIRECCION000
de Madrid ( DIRECCION000 ) en virtud de distintos contratos suscritos
habiéndose transformado el último en indefinido
el 15-03-2003.
2.- El actor ha estado de baja por incapacidad temporal desde
octubre de 2004 a 01-03-2005 habiéndose abonado por la
empresa Atenea Servicios Generales, S.A. la correspondiente prestación
de IT.
3.- Atenea Servicios Generales, S.A. y la DIRECCION000 de Madrid
suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios el 24-09-1998
para la prestación del servicio de conserjería 24
horas. El 29-10-2004 la DIRECCION000 - comunicó a Atenea
Servicios Generales, S.A. la rescisión del contrato que
tenía suscrito con efectos desde el 10-O1-2005.
4.- El 27-01-2005 la Comunidad de Propietarios suscribe contrato
de arrendamiento de servicios auxiliares con la empresa codemandada
Servimax, Servicios Generales, S.A. para la prestación
de servicios de auxiliar de servicio; comenzando la prestación
de servicio desde el O1-02-2005.
5.- Atenea, Servicios Generales, S.A. comunicó al actor
mediante telegrama su despido con efectos 15-03-2005 por ausencias
injustificadas a su puesto de trabajo los días 1 a 15 de
ese mes.
6.- Desde el inicio de la relación laboral el actor presta
servicios en el DIRECCION000 de Madrid, realizando las funciones
que se reflejan en el anexo a su contrato y que son las siguientes:
- Las de información en los accesos, custodia y comprobación
del estado y funcionamiento de instalaciones, y de gestión
auxiliar, realizadas en edificios e instalaciones particulares.
- En general, la comprobación y control del estado de calderas
e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles,
para garantizar su funcionamiento y seguridad física.
- El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación
restringida en el interior de fábricas, plantas de producción
de energía, grandes centros de proceso de datos y similares.
- Las tareas de recepción, comprobación de visitantes
y orientación de los mismos, así como las de control
de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier
clase de edificios o inmuebles.
7.- Obra en autos (folio 394) informe de la Inspección
de Trabajo, tras visita al centro, previa denuncia del actor en
el que se refleja "a) antigüedad del actor debe ser
la de 08-05-2002 y a ello ha sido requerida la empresa b) los
cuadrantes de los conserjes reflejan cuatro días de trabajo
y tres días de descanso. La jornada de portería-conserjería
es de 08:00 a 20:00 horas y c) las funciones son las recogidas
en el anexo del contrato".
8.- La DIRECCION000 de Madrid tiene externalizado el servicio
de conserjería en virtud de los referidos contratos así
como el de mantenimiento de calefacción con la empresa
Confaire, S.A. y tiene contratado a un encargado de mantenimiento-
Sr. Rodrigo que se encarga del mantenimiento del edificio, cuidado
del garaje y calefacción. Además la comunidad tiene
contratado personal de limpieza.
9.- Se presentó papeleta de conciliación ante el
SMAC frente a Atenea, Servicios Generales, S.A. y DIRECCION000
el 31-O1-2005 celebrándose sin efecto el 11-02- 2002. Y
frente a Servimax, Servicios Generales, S.A. el 17-02-2005 celebrándose
el acto sin efecto el 02 de marzo del mismo año.
l0.- El actor presta servicios en otra empresa- Ramón
de la Cruz 41, S.L. desde el 03-03-2005.
TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso
recurso de suplicación por D. Isidro , siendo impugnado
por Servimax Servicios Genrales S.A. y DIRECCION000 . Elevados
los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los
mismos a Ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima
la demanda en reclamación de derechos y cantidad y frente
a la misma la representación legal de la parte actora recurre
en suplicación ante esta SALA solicitando en un doble motivo
la revisión de los hechos probados y el examen del derecho
aplicado.
Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la revisión
de los hechos probados y en concreto de los hechos primero-sexto-séptimo-octavo
así como la adición de uno nuevo proponiendo para
todos ellos redacción alternativa del siguiente tenor:
Primero- "El actor D. Isidro venía prestando sus
servicios como Conserje para la DIRECCION000 , aunque formalmente
de alta en Atenea Servicios Generales, con la categoría
de auxiliar; si bien es aquélla la que le corresponde;
y percibiendo un salario bruto mensual con prorrateo de pagas
extras 596.40.- €, cuando de conformidad con la aplicación
del Convenio Colectivo de Empleados de fincas urbanas el que le
corresponde es el que asciende a la cuantía de 905.52 sin
prorratas y de 1.049,92 con prorratas."
Sexto- "Desde la suscripción de su contrato con "Atenea
Servicios General" el actor ha venido prestando sus servicios
como Conserje, para y en la DIRECCION000 realizando entre otras
las siguientes funciones:
-Las de información en los accesos, custodia y comprobación
del estado y funcionamiento de instalaciones... -En general, la
comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones
generales...
-El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación
restringidas...
-Tareas de recepción, comprobación de visitantes
y orientación de los mismos...
Así como, las de:
-Vigilancia y control de acceso en las dependencias, incluida
la vigilancia de los garajes de la C.P. Artículos 17 y
45 del C. C . Empleados de Fincas Urbanas.
-Apertura y cierre de los accesos a la finca, así como:
encendido y apagado de luces de los elementos comunes. Artículo
17 del C. C. Empleados de Fincas Urbanas.
-Hacerse cargo de la correspondencia o avisos que reciba, para
los ocupantes del inmueble y para la Propiedad o Administración
de la Finca, haciéndolo llegar a manos del destinatario.
Artículo 17 del C. C . Empleados de Fincas Urbanas.
-Encargado del encendido y apagado de los servicios de calefacción
y agua caliente central; de la centralita telefónica. Artículo
17 del C. C. Empleados de Fincas Urbanas".
Séptimo- "La jornada de la portería-conserjería
es de 8.00 a 20.00 horas. Las tareas de Conserje a tribuidas al
actor (y a otro empleado también dependiente de Atenea)
eran realizadas por éste de Lunes a Viernes en dicho horario
de 8.00 a 20.00 horas", párrafo que se solicita añadir
a dicho hecho.
Octavo- "la DIRECCION000 de Madrid, tiene contratado a un
encargado de mantenimiento.-Don. Rodrigo -. Además la Comunidad
tiene contratado personal de limpieza."
Hecho nuevo.- "Que con fecha 8 de octubre de 2.004, el actor
reclamó extrajudicialmente a la codemandada "Atenea
Servicios Generales" la regularización de su situación
laboral: antigüedad, funciones, convenio de aplicación
...etc., así como las cantidades que a tal efecto le eran
adeudadas, lo que fue reclamado con posterioridad ante el S.M.A.C.
ante la falta de contestación por parte de ésta".
Hecho nuevo.- .-"I.- Que ATENEA, Servicios Generales, S.A.
" es una empresa que se dedica, entre otros, a la prestación
de servicios mediante su personal".
.- PRIMERA. Por el presente contrato se acuerda la prestación
de servicios con personal de la Empresa "Atenea Servicios
Generales, S.A. " por medio del CONTRATISTA, en las instalaciones
de la Entidad CONTRATANTE... ".
.- OCTAVA. Por la prestación del servicio reseñado
en el "ESQUEMA DE SERVICIOS" indicado al final, "ATENEA,
Servicios, S.A, percibirá la cantidad de 1.025 pesetas
hora/hombre trabajada".
Toda la pretensión revisoria solicitada, a excepción
del hecho nuevo que se refiere a la reclamación extrajudicial,
que así consta en el folio 472 y 473, no puede tener favorable
acogida, dado que en cuanto al hecho primero ha quedado acreditado
que la Comunidad de Propietarios tiene suscrito un contrato de
prestación de servicios con empresas externas para cuidado
de la propiedad, así como contratos distintos de encargado
de mantenimiento -garaje-calefacción y limpieza por lo
que no procede la adición solicitada.
La misma respuesta negativa ha de darse a la solicitud de modificación
del hecho sexto por cuanto de la prueba practicada quedan recogidas
en dicho hecho las funciones que el actor-recurrente realiza recogidas
en el anexo del contrato, sin que quepa ampliación de las
mismas -algunas imposibles de realizar.
Tampoco puede prosperar la adición solicitada al hecho
probado séptimo, pues la propia recurrente habla de 2 personas
que realizarán el servicio de lunes a viernes de 8 h. a
20 h., luego según ello los turnos diarios de 12 h. que
alega la que recurre que el actor realizaba, en contra de lo recogido
por el Inspector de Trabajo, no podían darse, quedando
dicho ordinal con la redacción que recoge la sentencia
recurrida.
La modificación del hecho octavo, no procede, pues nada
añade a lo en él recogido.
Ha de admitirse la reclamación del hecho noveno referida
a la reclamación extrajudicial, pues así consta
en los documentos en que se apoya a los efectos de la resolución
de la excepción de prescripción alegada.
No procede la adición del último nuevo hecho probado
que se propone porque carece de trascendencia para la resolución
del fallo, teniendo en cuenta que hemos de recordar, como cuestión
previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas,
sentencia de 28 de junio de 1997 ), la prosperabilidad de este
motivo de suplicación cual es la revisión de los
hechos probados exige:
a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a
quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas
o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos
que así lo evidencien.
b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo
redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión
revisoria.
c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose
de aquellos medios de prueba, no queden
desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso
de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio
del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función
de valoración de las pruebas aportadas por las partes.
d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes
y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.
Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar
el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo
191 de la Ley de Procedimiento Laboral.
A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación
del relato fáctico, pues como viene recordando la Sala,
nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación
de los elementos de convicción, como concepto más
amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal
que sea lo más próxima posible a la real; para lo
que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de
la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las
amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo
97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
El Magistrado de instancia, valorando las pruebas practicadas,
formó su convicción plasmada en el "factum",
que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración.
El relato de hechos probados queda inmodificado, salvo respecto
al hecho nuevo cuya unión al relato fáctico se ha
admitido.
SEGUNDO.-Bajo el correcto apoyo procesal - art.
191 c) LPL- se denuncia por la recurrente la infracción
de los arts. 82.1-34 y 35 -43 y 44 ET en relación con los
arts. 1-2-30 y 32 y 37 a 47 del Convenio Colectivo de Empleados
de Fincas Urbanas , por su aplicación indebida y la jurisprudencia
dictada al efecto.
Argumenta la recurrente que el actor ha prestado sus servicios
contratado por la Entidad codemandada "Atenea Servicios Generales
S.A." para la DIRECCION000 , mediante la formalización
de contratos celebrados desde el inicio en fraude de ley -reclamándose
también el reconocimiento de la antigüedad del actor
desde el 8 de mayo de 2002. La categoría del mismo en los
contratos es la de "Auxiliar de Servicios", a pesar
de que, a su juicio, realizaba más funciones de las recogidas
en la sentencia que se recurrente, e insistiendo en que Atenea
cedía mano de obra, reclamando por ello diferencias salariales
por inaplicación del Convenio Colectivo de Empleados de
Fincas Urbanas y por exceso de jornada que ha realizado el actor
de lunes a viernes.
Asimismo la recurrente insiste en la existencia de cesión
ilegal de mano de obra por lo que entiende que se deriva la responsabilidad
solidaria de las codemandadas extendiéndose esta a Servimax
en virtud de la sucesión de empresas.
Del conjunto de la sentencia de instancia se desprende la categoría,
funciones y horario realizada por el actor aquí recurrente
sin que aquí se haya desvirtuado, incumbiendo la carga
de la prueba a la parte actora que modifique la fundamentación
de la sentencia recurrida. Nos encontramos ante un supuesto de
empresas de servicios con Convenio Colectivo propio, que suscriben
con la Comunidad de Propietarios , aquí codemandada, contrato
de arrendamiento de servicios auxiliares, para la prestación
de servicios de auxiliar de servicio -ordinal cuarto- sin que
conste transmisión de elementos objetivos ni subjetivos
por parte de Atenea hacia Servimax Servicios Generales S.A. requisito
exigido por la jurisprudencia para que sea aplicable la norma
que se denuncia como infringida - art. 44 ET -.
Desde antiguo se ha venido regulando la continuidad de la relación
en situaciones de cambio de empresario, como garantía del
trabajador, de modo que la transferencia de la empresa por cualquier
título intervivos no afecta a la vigencia de la relación
laboral ni a los derechos adquiridos por el trabajador. Sobre
el esquema normativo tradicional se ha proyectado con fuerza,
además, la normativa de derecho comunitario que refuerza
las garantías del trabajador en tales hipótesis,
pero de nuevo sobre la base implícita, de que el trabajador
no puede objetar el cambio de empresario. A su vez las garantías
por cambio de empresario en la sucesión de empresas se
estructuran legislativamente en combinación con las normas
tendentes a identificar con precisión la figura del empleador
y evitar la interposición de terceros en la relación
y la cesión exclusiva de fuerza de trabajo y mano de obra,
salvo los supuestos legales de trabajo temporal.
Por tanto no existe sucesión empresarial en los términos
del art. 44 ET , sino que existe despido formal el 15 de marzo
de 2005 por Atenea al actor por ausencias injustificadas mes y
medio después de que Servimax haya firmado su contrato
de arrendamiento de servicios de auxiliar de servicios.
Los artículos del Convenio de Fincas Urbanas denunciados
como infringidos se refieren a relaciones de trabajo entre propietarios
de fincas urbanas y los empleados de estos a su servicio, entendiéndose
por tales aquellos que están bajo la dependencia de los
propietarios de fincas urbanas que no es el caso que aquí
nos ocupa puesto que el demandante no es empleado de la finca.
Y por último no se ha acreditado cesión ilegal de
mano de obra a la que no se hacía referencia alguna en
la demanda, ciñéndose su suplico a la reclamación
de derechos y cantidad, cantidades que no han sido acreditadas
ni por aplicación del convenio distinto, ni por prolongación
de jornada, debiendo en consecuencia, con desestimación
del recurso, confirmar la sentencia de instancia, sin expreso
pronunciamiento en costas.
F A L L A M O S
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación
interpuesto por D. Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número 19 de los de Madrid, de fecha 31 de
virtud de demanda formulada por D. Isidro contra Atenea Servicios
Generales S.A., DIRECCION000 y Servimax Servicios Generales S.A.,
y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia
de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes
y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO
DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará
por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS
siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la
Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación
con los dos últimos preceptos citados que el depósito
de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse
ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse
en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de
Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49,
28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición
de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen
público de la Seguridad Social, mientras que la consignación
del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda,
por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita
ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo
acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000062732005
que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español
de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº
17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación
en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario
en el que se hará constar la responsabilidad solidaria
del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para
su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia
en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal.
Doy fe.
