SERVIDUMBRE DE PASO

AUTO
Presidenta:
Ilm. Sr. D. Guillermo Vidal Andreu
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Nuria Bassols Muntada
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 26 de abril de 2006
ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por la procuradora Dª. Marta Durban Piera, en representación de la " DIRECCION000 de
Ripollet" se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación, con fundamento respectivamente en el artículo 469.1.2º y 3º LEC, en relación con los arts. 216, 217, 218 de lamisma y con el art. 24.1 CE , y en el artículo 477.2.3º LEC , contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 602/2003.
La citada sentencia de apelación había estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de los Sres. Adolfo y otros contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallés (Barcelona) en el procedimiento ordinario núm. 442/2001 .

Segundo.- Por providencia de fecha 18 de julio de 2005 se puso de manifiesto a las partes personadas la existencia de motivos de inadmisibilidad del recurso interpuesto, formulando alegacionestanto la representación de la recurrente como la representación procesal de la parte recurrida ostentada por el procurador D. Arturo Marroquín Sagalés, actuando en interés de Dª. Cecilia y otros, dentro del plazo de diez días concedido al efecto, en el sentido de defender la admisibilidad del recurso.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.
Según ordena la regla 5ª de la Disposición Final 16ª.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuando se tramitaren conjuntamente los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y éste se fundare en el número 3º del art. 477.2 LEC ("interés casacional"), como es el caso, "la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordare la inadmisión se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción procesal".

SEGUNDO.
El recurso de casación interpuesto en representación de la " DIRECCION000 de Ripollet", al amparo del art. 477.2.3º LEC , se funda en dos motivos. El primero de ellos, por infracción del art. 5.2 de la Llei 13/90, de 9 de juliol, hoy derogado por la Llei 22/2001, 31 desembre (art. 7.2 ), en relación con el art. 594 C.c . y el art. 597 C.c ., al declararse probada por el Tribunal de apelación la constitución de una servidumbre de paso a favor de los actores sobre la finca de la recurrente "por haberse constituido voluntariamente por 'título' por su originario dueño- promotor" (FJ 5º), lo cual constituye una mera cuestión de hecho cuyo acceso a la casación no es posible tras la reforma operada en la LEC por Ley de 7 de enero de 2000.
En efecto, mediante este primer motivo el recurrente pretende negar que, para cuando el promotorconstructor (HOSCEBAR S.A.) efectuó en diciembre de 1980 la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal del predio declarado dominante (calle San Enrique 16 a 24), en cuya escritura dice la sentencia de apelación que constituyó expresamente la servidumbre de que ahora se trata, continuara siendo el propietario (al menos en su totalidad) del supuesto predio sirviente ( DIRECCION000 ), cuya propia declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal fue realizada más de dos años antes (20 de julio de 1978).
La inadmisión de este motivo se impone porque por su intermedio la recurrente pretende combatir el relato fáctico de la sentencia, haciendo supuesto de la cuestión de la falta de dominio del promotorconstructor constituyente de la servidumbre, algo que sólo y exclusivamente podría ser discutido por intermedio del recurso extraordinario por infracción procesal.
Por lo que se refiere a la delimitación del ámbito objetivo propio de cada uno de los recursos extraordinarios diseñados por el legislador de la LEC de 2000, el recurso de casación ha quedado circunscrito, tal y como reiteradamente ha venido declarando esta Sala ( SS TSJ Cataluña de 27 abr. 2000, 21 oct. 2002, 26 mar. 2003, 22 may. 2003, 23 jun. 2003, 16 oct. 2003, 15 dic. 2003, 22 dic. 2003 y 18 nov. 2004, y AA 16 jun. y 7 jul. 2003, 2 y 5 ene., 17 jun. y 28 oct. 2004 entre otros) y la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todos, los AA TS 1ª de 22 nov. 2005 y 24 ene. 2006 ), a la estricta función revisora de las normas sustantivas (nomofiláctica) con las que han de resolverse las pretensiones materiales deducidas por las partes. Esta delimitación del ámbito objetivo de los recursos extraordinarios conlleva un desplazamiento hacia el recurso por infracción procesal de todas las cuestiones de índole procesal, aunque se encuentren vinculadas a la decisión sobre el fondo del asunto, como ocurre con las que sirven para la conformación de la base fáctica, y, por lo tanto, con las relativas a la distribución de la carga de la prueba, la aplicación de las reglas y principios que rigen la actividad probatoria y su valoración, así como, en fin, la formación del juicio de hecho subsiguiente a dicha valoración.
La razón de ello estriba en que, tanto bajo el régimen de la LEC de 1881 como bajo el actual, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.
De ahí que tanto esta Sala ( SS TSJ Cataluña de 21 ene. 2002, 22 sep. 2003, 15 dic. 2003, 22 dic.
2003 y 18 nov. 2004 ) como la Sala 1ª del TS (AA de 27 jul., 14 y 28 sep. y 5 oct. 2004, 18 y 25 ene., 8 feb. y 22 nov. 2005 y 24 ene. 2006 ) hayan venido inadmitiendo (o, en su caso, desestimando) conforme al art. 483.2.2º de la LEC 2000 los recursos de casación cuyas tesis incurran en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, técnica casacional que se da siempre que no se ajusten los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afecten a su ratio decidendi, o cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento.
Por su parte, a la hora de describir la doctrina supuestamente infringida, la recurrente se remite a la del Tribunal Supremo, que se refiere a supuestos de servidumbres constituidas por no propietarios ( SS TS 1ª núm. 170/1994 de 1 mar. y núm. 723/2003 de 8 jul .) o a supuestos de servidumbres constituidas en documentos no negociales, como es el caso de un plano del proyecto de construcción de los sótanos de un edificio ( S TS 1ª 399/1993 de 30 abr .), y que por lo tanto no presentan ninguna identidad fáctica con el supuesto de hecho de la sentencia recurrida, en la que -- como se ha dicho-- se declara expresamente que el promotor-constructor era el dueño originario de los predios al tiempo de la constitución de la servidumbre y que ésta fue constituida en la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal.
Por contra, el recurso de casación se abstiene de alegar la doctrina de este Sala Civil y Penal contenida en nuestra sentencia núm. 37/2004, de 20 de diciembre (que cita como antecedente la sentencia, asimismo de esta Sala, núm. 2/1990 de 5 de febrero, anterior a la Llei 13/1990 ), relativa precisamente al supuesto de un promotor-constructor propietario exclusivo de un inmueble que constituye una servidumbre de paso frente a una determinada Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, en una escritura de "segregación, descripción de resto, declaración de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y constitución de servidumbre". Esta omisión constituye un defecto de la preparación del recurso que no puede dejar de ser tomado en consideración a la hora de decidir sobre su admisión, conforme a la doctrina de esta Sala (por todos, A 8 sep. 2005 ) y del TS (por todos, AA TS 1ª 16 oct. 2001 y 23 oct. 2001 y, entre los más recientes, A TS 1ª 23 jun. 2005 ).
Alternativamente y de forma harto confusa, por medio de este primer motivo, la recurrente pretende discutir algo que la sentencia recurrida no dice, entre otras cosas porque es incompatible con la declaración de derechos contenida en el pronunciamiento anterior: que el promotor-constructor no propietario exclusivo tiene facultad para constituir una servidumbre sobre el inmueble en cuestión.
Partiendo de tales presupuestos (uno de hecho y otro falso) y de los defectos formales descritos, que son insubsanables ( A TS 1ª 10 jul. 2001 y S TC 1ª 46/2004, 23 mar .), es forzoso inadmitir el primero de los motivos del recurso, como se ha dicho ya, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC , en relación con el art. 479.4 de la misma ley procesal.

TERCERO.
En el segundo de los motivos del recurso de casación, también al amparo del art. 477.2.3º LEC , se alega la infracción del art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , al declararse probada --según se dice-- por la sentencia recurrida la existencia de una comunidad de propietarios entre los del predio sirviente y los del dominante, además de que la servidumbre responde a la satisfacción de un "servicio común de interés general".
Sin embargo, lo cierto es que la sentencia recurrida, lejos de dar por probado lo que los recurrentes le atribuyen, se limita a afirmar ex abundantia (FJ 6º) que "además de esta prueba de la constitución que con arreglo a las propias normas de la Ley de la Propiedad Horizontal (Art. 9 , doc) ha de ser soportado por la Comunidad, salvo que se hubiese extinguido,...", afirmación de la que no puede inferirse, con independencia de su mayor o menor acierto, que se declare probada la existencia de una comunidad de propietarios única, como lo demuestra que a continuación individualice las referencias a la Comunidad demandada y a la Comunidad actora ("la Comunidad constituida de la calle Maragall --hoy demandada--, no está legitimada para el goce exclusivo del citado paso-túnel, pues la actora goza de este derecho de paso...") y se refiera a ellas en plural ("... todas las Comunidades incluida la propia demandada..."), lo que no tendría sentido de tratarse de distintos propietarios integrante de una única Comunidad.
La doctrina que en este caso se cita como infringida es la que resulta de dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SS 27 dic. 1986 y 4 abr. 1990 ), de las que se desprende la inaplicabilidad de la Ley de Propiedad Horizontal a las relaciones entre edificios diferentes que no conformen una única Comunidad de Propietarios .
En consecuencia, se reproducen aquí los mismos planteamientos alternativos que en el primer motivo, uno de hecho (la existencia o no de una Comunidad única) y otro inexistente (la sentencia no contiene ningún pronunciamiento al respecto), que justifican por las mismas razones que en el caso anterior su inadmisión, sin que sea óbice para ello el que no esté prevista especialmente como causa de inadmisión del recurso de casación la de su falta de fundamento, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 473.2.2º LEC ), porque carecería de sentido el control de admisión de la casación ( art. 483 en relación con el art. 479 LEC ), especialmente cuando se utiliza la vía prevista en el art. 477.2.3º (interés casacional), si no tuviera trascendencia en este punto la comprobación de que los presupuesto del recurso son falsos.

QUINTO.
Por las razones expuestas, tanto el recurso de casación como el recurso extraordinario de infracción procesal, interpuestos por la procuradora doña Marta Durban Piera, en representación de la " DIRECCION000 de Ripollet", deben ser inadmitidos, de conformidad con lo previsto en el art. 483.2.2º en relación con el art. 479.4 de la LEC y con la regla 5ª de la Disposición Adicional 16ª.1 LEC , y debe condenarse al recurrente al pago de las costas causadas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:
INADMITIR el recurso de casación y, consiguientemente, el recurso extraordinario por infracción procesal, ambos interpuestos por la procuradora doña Marta Durban Piera, en representación de la " DIRECCION000 de Ripollet" contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el rollo de apelación núm. 602/2003, con imposición a la recurrente de las costas causadas.
Así lo han decidido, mandan y firman el Presidente y Magistrados expresados al margen. Doy fe.