EL ACTOR, NACIDO EL 27 DE DICIEMBRE DE 1.944, AFILIADO Y EN SITUACIÓN DE ALTA EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMO OFICIAL DE LA ENCOFRADOR, TRABAJADOR AL SERVICIO DE LA EMPRESA CODEMANDADA CONSTRUCCIONES 2.000 NADADOR S.L., SUFRIÓ UN ACCIDENTE DE TRABAJO, EL 6 DE FEBRERO DE 2.000, AL TROPEZAR CON UNOS TABLONES Y SUFRIR UNA CAÍDA SOBRE SUS DOS MANOS, A CONSECUENCIA DEL CUAL SE LE DECLARÓ AFECTO DE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES, POR RESOLUCIÓN DEL INSS DE FECHA, 22 DE NOVIEMBRE DE 2.001, CON EL DERECHO A PERCIBIR UNA INDEMNIZACIÓN DE 1.226,06 €, CONFORME AL BAREMO N° 72 IZQ., QUE HABÍA DE SER ABONADA POR LA MUTUA ASEPEYO.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 269/2006
Nº de Resolución: 258/2006
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: JAVIER JOSE PARIS MARIN
Tipo de Resolución: Sentencia
MADRID

SENTENCIA: 00258/2006
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 269/06
Sentencia número: 258/06
F. Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL SEIS habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 269/06 formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSÉ LUIS PUIG GÓMEZ DE LA BÁRCENA, en nombre y representación de ASEPEYO contra la sentencia de fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL CINCO, dictado por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 329/05 , seguidos a instancia de la parte DEMANDANTE frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y RECURRENTE -ASEPEYO-, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó sentencia.
SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes antecedentes de hecho
PRIMERO.- Que el actor, nacido el 27 de diciembre de 1.944, afiliado y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como Oficial de la encofrador, trabajador al servicio de la empresa codemandada Construcciones 2.000 Nadador S.L., sufrió un accidente de trabajo, el 6 de febrero de 2.000, al tropezar con unos tablones y sufrir una caída sobre sus dos manos, a consecuencia del cual se le declaró afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, por Resolución del INSS de fecha, 22 de noviembre de 2.001, con el derecho a percibir una indemnización de 1.226,06 €, conforme al Baremo n° 72 izq., que había de ser abonada por la Mutua Asepeyo.
SEGUNDO.- Que no conforme con dicha resolución, tras interponer la preceptiva reclamación previa y formular demanda, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de esta Capital, el 18 de septiembre de 2.002, en los autos 326/2002 , por la cual se desestimaba la pretensión de declaración de incapacidad permanente y se absolvía a los hoy también demandados.
TERCERO.- Que la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 declara probado que "el demandante padece rigidez articular de hombro izquierdo, secuela de manguito de los rotadores, acromioplastia con sutura del manguito y tendonesis del bíceps. Al tiempo de su examen por el E.V.I, el balance articular activo del hombro izquierdo era de 100° de abducción, 135° de antepulsión y 70° de rotación interna. El balance articular pasivo era completo. No era valorable afección en hombro derecho. El brazo rector del demandante es el derecho. Se acoge íntegramente, a tales efectos, el contenido del "informe médico de síntesis" obrante en las actuaciones, emitido con fecha 16 de noviembre de 2.001"
CUARTO.- Que posteriormente a la fecha del alta médica, de 29 de agosto de 2.001, el actor inició nuevo proceso de baja por LT., con cargo a contingencias comunes, el 7 de septiembre de 2.001, como consecuencia de presentar hombro derecho doloroso en relación con SRS (omalgia derecha de meses de evolución), y rotura del tendón bíceps, iniciándose posteriormente expediente administrativo para la determinación de la contingencia, dictando Resolución el INSS, el 15 de abril de 2.002, declarando que dicha baja médica es derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con el siguiente diagnóstico. "rotura masiva manguito rotador hombro izquierdo. Luxación y tendinosis porción larga del bíceps intervenidas quirúrgicamente. Hombro doloroso".
QUINTO.- Que impugnada por la Mutua Asepeyo la Resolución del INSS anteriormente referida, se dictó finalmente sentencia por el Juzgado de lo Social n° 17 de los de Madrid, en autos n° 788/02, el 9 de enero de 2.004 , desestimando su demanda.
SEXTO.- Que tras emitirse parte médico de alta, el 20 de mayo de 2.002, e iniciado de oficio nuevo expediente para determinar el grado de invalidez, se procedió a confeccionar el preceptivo "Informe Médico de Síntesis, el 17 de agosto de 2.004, emitiéndose el correspondiente dictamen propuesta el E.V.I, el 15 de diciembre de 2.004, que fue acogido por el INSS en resolución de fecha, 16 de febrero de 2.005, declarando al actor afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con el derecho a una indemnización por importe de 504,85 €, conforme al Baremo n° 071, con cargo a la Mutua Asepeyo.
SEPTIMO.- Que como secuelas del accidente de trabajo el actor acusa dolor, pérdida de fuerza que impide coger pesos, elevarlos y mantenerlos y limitación a la movilidad en ambos hombros. Síndrome subacromial y rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial, en hombro derecho. Síndrome subacromial y rigidez articular de hombro izquierdo, secuela de rotura del manguito de los rotadores. En hombro derecho: abducción: 90° (normal 180°); antepulsión: 100ª (normal 180°); rotación interna: 20° (normal 90°). Hombro izquierdo: abducción: 100° (normal 180°); antepulsión: 100ª (normal 180°); rotación interna: 20° (normal 90°):
OCTAVO.- Que el salario anual que percibía el actor a la fecha del accidente de trabajo ascendía a  17.641,30 €, y la base de cotización del mes anterior al del accidente de trabajo a 1.527,77 € (254.200 pts.)
NOVENO.- Que el actor ha iniciado la prestación de servicios para la " Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 ", con la categoría profesional de Portero, el 20 de mayo de 2.002.
DÉCIMO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 2 de marzo de 2.005, siendo desestimada por Resolución de fecha 8 de abril de 2.005.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Gregorio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Construcciones 2000 Nadador S.L. y Asepeyo Mutua de AT y EP debía declarar y declaro el demandante afecto de Incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora anual por importe de 17.641,30 euros, con efectos desde el 16 de febrero de 2005, condenando a la Mutua Asepeyo al abono de esta pensión, en su calidad de aseguradora en la fecha del accidente, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), para el caso de insolvencia, con absolución de la empresa demandada".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA - ASEPEYO-, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en UNO DE MARZO DE DOS MIL SEIS, señalándose el día QUINCE DE MARZO DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

ÚNICO.-Contra la sentencia que estima la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 1ª encofrador derivada de accidente laboral se interpone Recurso que, en el único motivo, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la vulneración del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 150 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al artículo 137.3º , planteando en esencia que, las lesiones ya fueron valoradas por sentencia firme, que en todo caso, referidas a su profesión actual de portero sólo serían acreedoras subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial y no de total, argumentación que no puede tener favorable acogida, porque de los ordinales 3º y 4º de la sentencia de instancia se desprende, que del accidente laboral sufrido el 6-2-2000 (ordinal 1º), sólo se valoraron las lesiones del hombro izquierdo, y por consiguiente, las lesiones actuales que derivan de aquel accidente consistentes en síndrome subacromial y rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial en hombro derecho, síndrome subacromial y rigidez articular de hombro izquierdo como secuela de rotura del manguito de los rotadores, presentando en el hombro derecho 90º de abducción sobre 180º, antepulsión 100º sobre 180º, rotación interna 20º sobre 90º, y en el hombro izquierdo abducción de 100º sobre 180º, antepulsión de 100º sobre 180º, y rotación interna 20º sobre 90º acusando dolor, pérdida de fuerza que le impide coger pesos, elevarlos y mantenerlos y limitación en la movilidad de ambos hombros, le inhabilitan para realizar las principales tareas de la profesión que tenía en el momento del accidente, de encofrador, ya que le imponen esfuerzos físicos con ambos brazos incompatibles con sus limitaciones funcionales, procediendo en consecuencia desestimar el recurso.
VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de  general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de esta ciudad, de fecha 1 de junio de 2005, en sus autos nº 329/05 y acumulados, y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Istmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.