28079340052006100061
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 5
Nº de Recurso: 6125/2005
Nº de Resolución: 92/2006
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ
Tipo de Resolución: Sentencia
RSU 0006125/2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 92
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :
Presidente :
Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil seis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el recurso de suplicación nº 6125/05-5ª, interpuesto por D. Lázaro representado por el Letrado D. Pedro Merchán García, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 13/04 y acumulado, siendo recurrido DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Letrado D. Angel Marcos Gómez Aguilera. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Lázaro , contra DIRECCION000 de Madrid en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.-La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada, con la antigüedad de 01.01.03, la categoría profesional de Conserje y percibiendo un salario mensual de 1.150,00 euros netos, de los que 856,05 constaban en nómina y el resto se abonaba aparte.
SEGUNDO.-Dicha relación laboral se extinguió en fecha 31.08.03.
TERCERO.-La parte actora reclama los conceptos y cuantías que se detallan en el respectivo hecho segundo de sus demandas, por importe total de 15.106,79 euros.
CUARTO.-Es aplicable el Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la Comunidad de Madrid.
QUINTO.-El actor realizaba una jornada de 20:00 a 06:30d horas, con una hora de descanso para cenar no computable, y descanso en lunes y martes (confesión y testifical).
SEXTO.-En la Comunidad de Propietarios hay 122 viviendas, 157 plazas de garaje, 11 ascensores y una central térmica (confesión y testifical).
SEPTIMO.-El actor tiene su domicilio en la C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid.
OCTAVO.-El actor ha percibido la paga extraordinaria de junio de 2003, según se desprende del documento nº 22 de la parte demandada.
NOVENO.-La Comunidad tiene contratados con una empresa de servicios permanentes de reparación y mantenimiento de los ascensores (testifical y doc. 34 de la demandada). Tiene también contratado el servicio de mantenimiento de la central térmica (testifical y doc. 27 de la demandada).
DECIMO.-La retribución del actor incluía el abono de una hora y media de prolongación de jornada y percibía, con reflejo expreso en nómina, 113,49 euros como complemento de garaje, 11,56 euros por calefacción y otros 11,56 euros por agua caliente dependiente de la calefacción.
UNDECIMO.-El actor reconoció en confesión que disfrutó de vacaciones de jueves a domingo de Semana Santa y del 14 al 31 de agosto de 2003; que percibía una retribución mensual de 1.150,00 euros, percibiendo anticipos y el resto a final de mes; y que libraba los lunes y los martes.
DOUDECIMO.-Cada vecino baja la basura al cuarto de basuras (testifical).
DECIMOTERCERO.-La central térmica, o "cuarto de caleras", de que depende el agua y el gas, está automatizada y los porteros no tienen acceso. Hay cuatro porteros en la finca, dos de ellos coinciden en el turno de día y otros dos en el de tarde-noche (testifical).
DECIMOCUARTO.-La parte actora ha intentado la conciliación previa a la vía jurisdiccional.
TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Lázaro , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el actor contra la empresa " DIRECCION000 " condenando a esta última a abonar a aquel la suma de 605,33 euros en lugar de los 15.106,79 euros reclamados se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el recurrente la revisión del relato fáctico, concretamente los ordinales primero, quinto, noveno y decimotercero.
Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º.-Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.-Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.-Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas al o largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.-Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
Y 5º.-Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.
En cuanto al ordinal primero pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: "La parte actora prestaba sus servicios profesionales para la empresa demandada, con antigüedad de 01/01/03, con la categoría profesional de Conserje y percibiendo un salario mensual de 1.479,09.- euros brutos, de los que 856,00.-€ aproximadamente constaban en nómina, el resto, una parte era abonada en efectivo, quedando pendiente de pago otra parte, según desglose que sigue en los siguientes Hechos Probados y Fundamentos de Derecho", lo que basa el recurrente en las nóminas incorporadas a autos. La modificación del presente ordinal se refiere al importe de la retribución percibida por el actor y no puede prosperar tal pretensión pues no se corresponde con la retribución que reflejan aquellas sin perjuicio, de que tuviera o no derecho a percibir una retribución superior a la que recibía lo que en su caso se analizará en el siguiente motivo en el que denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
En cuanto al ordinal quinto del relato fáctico pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: "El actor realiza una jornada de 19,30 a 6,30 y descanso en lunes y martes", es decir, pretende el recurrente que se haga constar que su jornada diaria comprende media hora más. No puede prosperar tal pretensión pues no se basa en documento o pericia alguna, sino tan sólo en argumentaciones más o menos lógicas.
Por lo que se refiere al ordinal noveno pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: "La Comunidad tiene con una empresa de servicios permanentes la reparación y mantenimiento de los ascensores (testifical y doc. 34 de la demanda). Tiene contratado el servicio de la central térmica (testifical y documento 27 de la demanda), sin perjuicio del plus por el servicio de ascensor y calefacción y agua caliente que el portero presta". El recurrente como se observa pretende incorporar al relato frase final donde hace constar que presta servicio de ascensor, calefacción y agua caliente, pero no basa tal afirmación en documento pericia alguna, por lo que debe rechazarse la modificación del referido ordinal en los términos propuestos.
Finalmente el ordinal decimotercero entiende el recurrente que se debe ajustar al siguiente tenor literal: "La central térmica o cuarto de calderas de que depende el agua y el gas está automatizada. Hay cuatro porteros, dos de ellos de turno de mañana, otro de turno de tarde-noche y otro en sábados y domingos (testifical Presidente Comunidad)". Pretende el recurrente que se suprima la frase consistente en que los porteros no tienen acceso al cuarto de calderas y la forma en que está distribuido el turno de los porteros. No puede prosperar tampoco esta pretensión pues se basa en la prueba testifical que no es apta para dar lugar a la modificación del relato fáctico.
TERCERO.-El último de los motivos del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de la regulación del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la Comunidad de Madrid, concretamente los apartados b) y c) del artículo 43 que establece un plus por los servicios de calefacción central y agua caliente; el apartado e) de ese mismo artículo que establece un plus por el servicio de ascensor y; el artículo 32 del texto antes citado que regula la prolongación de jornada.
Por lo que se refiere al abono incorrecto que el Conserje invoca respecto a los pluses de calefacción y agua caliente debe señalarse que los apartados b) y c) del artículo 43 establecen que: "b) cuando el servicio de calefacción central esté al cuidado del empleado, el salario base inicial que con arreglo a la escala establecida en el artículo 40 le correspondiera percibir, se incrementará, durante el tiempo que realice este servicio, en un 5 por 100.
Si el servicio de calefacción de la finca depende de una central térmica que suministre a toda la finca y que no atienda el empleado percibirá por este concepto el 5 por 100." y; c) Cuando el servicio de agua caliente central esté al cuidado exclusivo del empleado, el salario base mínimo o inicial que con arreglo a la escala establecida en el artículo 40 le correspondiera percibir, se incrementará en un 15 por 100.
Cuando el servicio de agua caliente dependa del de calefacción, el incremento será tan sólo del 5 por 100.
Cuando el servicio de agua caliente sea a través de una central térmica que suministrase a toda la finca y no atienda el empleado, éste percibirá por dicho servicio el 5 por 100", y la empresa demandada teniendo en cuenta que tiene una central térmica que no atienden los conserjes abona un 5 por 100 del salario base inicial a los dos conserjes que tienen el turno de mañana y otro tanto a los que tienen el otro turno, por ser ambos servicios únicos y con el objeto de no duplicar el abono de un concepto por un único servicio, tal y como señala el juez "a quo", entendiendo esta Sala que es correcta la conclusión a que llega el juez de instancia.
En cuanto al servicio de ascensores el apartado e) el artículo 43 establece literalmente que: "e) Cuando el servicio de ascensor esté a cargo del empleado, el salario base mínimo o inicial que con arreglo a la escala establecida en el artículo 40 el correspondiera percibir, se incrementará, por el primer ascensor, montacargas o cualquier otro motor, independientemente de los existentes en los servicios señalados en este artículo, en un 10 por 100 y en un 5 por 100 por cada uno de los demás con un tope máximo del 50 por 100" y dado que el juez "a quo" recoge con valor fáctico en el fundamento jurídico tercero que el actor no se ocupaba de los ascensores exigiendo el precepto mencionado que tal servicio esté a cargo del conserje para percibir tal plus debe desestimarse tal pretensión.
Por último y en cuanto al abono que reclama por la prolongación de jornada, deben destacarse los siguientes extremos: a) en primer término que el juez "a quo" no identifica el complemento salarial de cuidado de garaje con la prolongación de jornada, pues en el ordinal décimo del relato fáctico se limita a decir que la "retribución del actor incluía el abono de una hora y media de prolongación de jornada" y más adelante señala cual es el importe que percibe como complemento de trabajo por cuidado de garaje; b) en segundo lugar, se observa que la prolongación de la jornada del actor era de dos horas y media a tenor de lo dispuesto en el ordinal sexto que recoge que realizaba 10 horas y media cada día de trabajo y que descansaba los lunes y martes, es decir, ni las tres horas que invoca el demandante ni la hora y media que erróneamente calcula el actor; c) en tercer lugar que la prolongación de la jornada se le abonaba al actor fuera de nómina, lo que se desprende del hecho de que en la nómina era el mismo concepto que no se reflejaba expresamente y que ascendía mensualmente a 293,95 euros y; d) que el artículo 32 del Convenio Colectivo establece la siguiente fórmula para el cálculo de la prolongación de jornada: "La fórmula para el cálculo de la hora de prolongación de jornada para todas las categorías con jornada de cuarenta horas semanales será la siguiente: SBT x 12 + PGEX/ 1.736 horas año = PH
En donde:
SBT = salario inicial más incrementos, complementos salariales y antigüedad.
PGEX = importe de las dos pagas extraordinarias anuales.
PH = precio hora prolongación de jornada.
En los casos de contratos a tiempo parcial las horas año irán en relación a su jornada laboral efectiva.
En las circunstancias, que la realización de horas de prolongación de jornada por causas excepcionales, supusieran un desplazamiento del empleado a la finca se abonarán un mínimo de tres horas", por lo que aceptando el salario base total del actor que menciona en el recurso que ascendería a 576 euros mensuales y 6912 euros anuales y que el importe de las pagas extraordinarias con la inclusión de todos los complementos salariales incluido el plus de nocturnidad, pero excluido el importe al que ascendía la prolongación de jornada ascendía a 883,8 euros cada una y 1767,6 las dos, y que la jornada anual es de 1736 horas, resultaría que el precio de la hora de prolongación ascendería a 4,99 euros y al realizar dos horas y media cada día de servicio el precio de la prolongación de jornada ascendería a 12,47 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta los días de cada mes entre enero y agosto que prestó servicios según la demanda (enero, 22; febrero, 20; marzo, 23; abril, 20; mayo, 23; junio, 22; julio, 21 y; agosto, 10) y que el importe de esos días por los 12,47 euros antes mencionados nunca excedería de los 293,95 euros que se le abonaba al actor fuera de nómina por lo que debe concluirse que no se le adeuda tampoco suma alguna por este concepto y en consecuencia se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
F A L L A M O S
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro contra sentencia de 30 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid, en autos 13/2004 y acumulado, seguido a instancia de D. Lázaro contra DIRECCION000 de Madrid, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000061252005 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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