NORMA FUNDAMENTAL ES EL PGOUM QUE PROHÍBE EXPRESAMENTE NO SÓLO EL AUMENTO DE EDIFICABILIDAD EN LOS EDIFICIOS QUE LA TENGAN AGOTADA, SINO TAXATIVAMENTE, LA REALIZACIÓN DE CUALQUIER CONSTRUCCIÓN EN LA CUBIERTA DEL EDIFICIO, DE LA QUE FORMA PARTE LA TERRAZA DEL ÁTICO, CUYO USO SI BIEN SE PERMITE AL PROPIETARIO DEL MISMO, NO IMPLICA QUE LE OTORGUE LA TITULARIDAD DOMINICAL, QUE PERTENECE A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS . POR TANTO, SIENDO LA CUBRICIÓN DE LA CUBIERTA, OBRA QUE AFECTA A TODA LA ESTRUCTURA DE LA EDIFICACIÓN, JAMÁS PODRÍA VENIR AMPARADA POR LICENCIA QUE "SÓLO AFECTA A INTERIORES" TAL Y COMO CONSTA EN EL DOCUMENTO DE CONCESIÓN

SENTENCIA NUMERO 66
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
Magistrados:
Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.
D. Miguel Angel García Alonso.
Dña. Sandra González de Lara Mingo.
D. Francisco Javier Canabal Conejos.
D. Marcial Viñoly Palop
En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil seis.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 318/2004, interpuesto por Trechorio, S.L., representada por el Letrado D. Ernesto Vignote Peña, contra la Sentencia de fecha catorce de julio de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº* de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 88/2003. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, estando representado por Letrado Consistorial.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día catorce de julio de dos mil cuatro, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 88/2003, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando como desestimo el recurso formulado por Trechorio, S.L., contra el Decreto Municipal de la Concejala Presidenta de la Junta Municipal del Distrito de Retiro de fecha 29 de mayo de 2003, debo declarar y declaro el mismo conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día nueve de septiembre de dos mil cuatro de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha veinte de septiembre de dos mil cuatro se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día quince de octubre de dos mil cuatro por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha dieciocho de octubre de dos mil cuatro, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día diecisiete de enero de dos mil seis para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El apelante "Trechorio, S.L.", representado por el Letrado D. Ernesto Vignote Peña,
impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid en el P.O. 88/03 que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto dictado por el Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro en fecha 29-5-03 , que ratificó Decreto de fecha 2-4-03 que ordenó la demolición de las obras realizadas sin licencia en planta 6ª ó ático de la finca nº 11 de la C/ Alberto Boch, consistentes en ampliación de vivienda cubriendo la terraza y ampliación de la altura del peto de fachada.
En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante los mismos argumentos que ya fueron desestimados en la instancia, cuales son que la cubierta de la terraza estaba descrita en el proyecto acompañado a la solicitud de licencia, y que por tanto, fué ratificado con la concesión de la licencia de obras de fecha 29-3-01; así como incongruencia de la sentencia de instancia por no haber resuelto sobre la improcedencia e irregularidad formal del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística, toda vez que la licencia concedida para las "obras de acondicionamiento y redistribución anterior sin apertura de huecos ni afectar a fachada" incluía el proyecto de cubrición de la terraza.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.998, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.-, ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye. En todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencias, contenidas en la LJCA, LECiv/ 1881 (también en la LECiv/2000) y Ley Orgánica del Poder Judicial con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.
Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre es doctrina reiterada del Tribunal
Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede general la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, de 12 de noviembre, 88/1992, 8 de junio, 26/1997, de 11 de febrero, 83/1998, de 20 de abril, entre otras muchas).
Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella, ( SSTS 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 17 de septiembre, 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril y 94/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). En la doctrina de esta sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" ( art. 80 LJCA ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución , de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi" de aquellas y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993,entre otras ). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una petición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los criterios de demanda y contestación (cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).
En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.
El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal justifican el fallo (cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas ).
Fundamento de Derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª) de 29 de noviembre de 2002 (Pte. D. Rafael Hernández Montalvo) que reitera otras de la misma Sala, Sección y Ponente, de 15 de julio, 24 de octubre y 14 de noviembre de 2002.

CUARTO.- Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras - artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y - normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01, de Madrid .
Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración.
Dichos preceptos regula un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ1987\3951), 3 octubre 1988 (RJ1988\7417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ1992\3836 y RJ1992\8983), etc .-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.
La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.
Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada - art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras.
La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo.
Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 1992\1468 y RCL 1993, 485 ), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 1988\8785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 1991\4865 ), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la
total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 1981\2519 ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992\759 ), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 1990\7826), 17 de octubre de 1991 (RJ 1991\7843), 24 de abril de 1992 (RJ 1992\3991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 1995\2087).
Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 1991\4865 ) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978\1986).
Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 1996\5939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988\7262), 19 de febrero de 1990 (RJ 1990\1322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990\4072 ), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 1981\2519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil (LEG 1889\27 ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992\309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina,por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
En el Ordenamiento Procesal, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, y la extraordinaria importancia de esta prueba ha llevado al legislador a trazar un Régimen jurídico de intensas garantías, en cuanto al nombramiento de los peritos, ámbito de su dictamen y petición de explicaciones por las partes.
Cuando la opinión del técnico no se obtiene con tales garantías, sino extraprocesalmente, la fuerza vinculante de esa opinión no tiene las características de la prueba pericial, aunque ello no suponga que quede privada de todo valor, ya que podrá ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba.

QUINTO.- La Sala rechaza todas las alegaciones realizadas por el apelante toda vez que la única alegación contra la sentencia recurrida consistente en la "incongruencia omisiva" no se ha producido, por ser aquella coherente con el objeto del recurso, sin que sea necesario, responder de forma pormenorizada a cuantas cuestiones planteen las partes, tanto si tienen relación con dicho objeto como si se trata de generalidades como ocurre con el escrito de demanda.
Consta en el expediente administrativo que la licencia solicitada y concedida por resolución de fecha 29-3-01 lo fué para la realización de "obras de acondicionamiento con cambio de distribución parcial que sólo afecta a interiores y acabados de aseos y cocina. Suelo de tarima". Por tanto, todo lo que excediera de dichos conceptos, ha de reputarse necesariamente como obras realizadas sin licencia. Ex abundantia, en el apartado 7 del proyecto acompañado junto con la solicitud de licencia, el facultativo que lo redacta, afirma que "es conforme con las Normas de Presidencia del Gobierno y Normas del M.O.P.T. así como con la Normativa urbanística vigente", de la cual, la norma fundamental es el PGOUM que prohíbe expresamente no sólo el aumento de edificabilidad en los edificios que la tengan agotada, sino taxativamente, la realización de cualquier construcción en la cubierta del edificio, de la que forma parte la terraza del ático, cuyo uso si bien se permite al propietario del mismo, no implica que le otorgue la titularidad dominical, que pertenece a la Comunidad de Propietarios . Por tanto, siendo la cubrición de la cubierta, obra que afecta a toda la estructura de la edificación, jamás podría venir amparada por licencia que "sólo afecta a interiores" tal y como consta en el documento de concesión. La única consecuencia jurídica posible de la realización de obras sin licencia, es ordenar su demolición, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen
expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Trechorio, S.L." contra la sentencia
dictada por el Juez de lo contencioso-administrativo nº 26 en el P.O. 88/03 debemos confirmarla y la confirmamos por ser ajustada a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración
Rodríguez Martí, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.