RECHAZA LA CORRECCIÓN DE LA INADMISIBILIDAD DECLARADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA.
ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL OPTÓ POR DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO CONSIDERANDO QUE LA PARTE RECURRENTE NO ESTABA LEGITIMADA PARA LA INTERPOSICIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, POR FALTA DE CAPACIDAD DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RECURRENTE PARA ENTABLAR LA PRESENTE ACCIÓN JURISDICCIONAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO - Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Burgos se dictó su sentencia nº 282/05, de 02.12.05, que puso fin, en instancia, al recurso contencioso-administrativo nº 241/05 seguido por los trámites del procedimiento ordinario.
La mencionada sentencia contenía el siguiente fallo: "que apreciando la excepción opuesta por la
administración demandada, declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la DIRECCION000 " frente al decreto de 29 de julio de 2004 dictado por la alcaldía del ayuntamiento de Burgos en el expediente número 12.919/03, con referencia jd/am-IAE de la sección de tributos, disponiendo "Inadmitir el escrito presentado por D. Ernesto Porme Arnal, actuando en nombre representación del presidente de la DIRECCION000 , en el que se solicita la devolución de lo, a su juicio ingresado indebidamente, en concepto del impuesto sobre actividades económicas, correspondiente a los ejercicios económicos de 1999, 2000,2001 y 2002"".
Mediante escrito de 4 de enero de 2006, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, suplicando de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo que tuviese por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación en ambos efectos contra la sentencia más arriba citada y dicte sentencia por la que se anule aquella, admitir la capacidad procesal del recurrente y declarando la nulidad del acto administrativo impugnando, reconociendo el derecho de aquella a la devolución de los ingresos indebidos.

SEGUNDO - Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la parte recurrida y hoy apelada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado oposición al recurso de apelación interpuesto con fecha 1 de marzo de 2006.

TERCERO - Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 16 de marzo de 2006, y no solicitado el recurso a prueba, ni siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 27 de abril de 2006 para votación y fallo, lo que se efectuó.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Pretende la DIRECCION000 " (Burgos) la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Burgos nº 282/05, de 02.12.05, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 241/04 seguido por los trámites del procedimiento ordinario, rechazando para ello la causa de inadmisibilidad acogida por el juzgado de instancia, y sobre el fondo considera procedente la devolución de los ingresos realizados en tanto que indebidos, sin que suponga óbice el hecho de tratarse de liquidaciones ya firmes dado el tenor literal de la disposición adicional segunda del real decreto 1163/90, de 21 de septiembre .
El Ayuntamiento de Burgos simplemente suplica la desestimación de esta alzada procesal y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede despejar si asiste la razón a la parte apelante cuando se rechaza la corrección de la inadmisibilidad declarada por el juzgado de instancia. Este órgano jurisdiccional optó por declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo considerando que la parte recurrente no estaba legitimada para la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, por falta de capacidad del presidente de la comunidad de propietarios recurrente para entablar la presente acción jurisdiccional.
La alegada falta de aportación de acuerdo de interponer el presente recurso contenciosoadministrativo, tomado por la recurrente, y que este acuerdo haya sido adoptado por el órgano competente para ello. Y en este sentido la jurisprudencia es clara, por ejemplo la STS de 20 de abril de 1999 , recordaba que "esta Sala tiene reiteradamente declarado en sentencias como las de 26 de Enero de 1.988, 8 y 11 de Junio de 1.992, 18 de Enero de 1.993, 2 de Noviembre de 1.994, 12 y 17 de Febrero, 11 de Marzo, 1 de Julio, 7 y 17 y 26 de Octubre de 1.996, 20 y 24 de Enero, y 13 de Mayo de 1.997, 2 de Febrero, 31 de Marzo y 30 de Abril de 1.998 , entre otras, que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, en caso de que se negara de contrario, que aquél ente goza de personalidad jurídica por haberse cumplido los requisitos establecidos legalmente para su válida constitución, y, además, si, como aquí, se niega por la otra parte, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que existe acuerdo para el ejercicio de las correspondientes acciones, y de que tal acuerdo de impugnación ha sido adoptado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y la de autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente colectivo, pues sólo así quienes estén facultados podrán ostentar la capacidad procesal exigida por los mencionados preceptos para comparecer en juicio y para apoderar a Letrado o Procurador que haya de representarle en el proceso, por lo que, al no haberse aportado los Estatutos de la recurrente, y al no aparecer transcritos los Estatutos, en el particular requerido, en la escritura de poder para pleitos que se aportó en autos, no resultan acreditados tales extremos, faltando también referencia a acuerdo alguno. QUINTO.- Cierto es que tales defectos son subsanables conforme al art. 129,1 de la Ley de la Jurisdicción dentro de los diez días siguientes a aquél en que se hizo entrega a la parte demandante de los escritos de contestación a la demanda en los que se denunciaban dichos defectos, y, conforme al art. 69,3 de la misma Ley , en cualquier momento posterior para desvirtuar las alegaciones de los demandados o coadyuvantes, e, incluso, al formular sus conclusiones, mas ninguna de dichas oportunidades procesales fue aprovechada por la parte demandante para subsanar tales deficiencias u omisiones, pese a la facilidad de hacerlo acreditando adecuadamente la concurrencia de los requisitos que se echan en falta, razón por la cual obligado resulta acoger la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto, oportunamente invocada por la Administración demandada, al omitirse la indispensable justificación para tener por acreditada la capacidad procesal, sin poder entrar, por ello, en el enjuiciamiento de las cuestiones de fondo planteadas".
En resumen; que la LJCA´1998 prevé dos modalidades de apreciación de los defectos procesales y de su posible subsanación: la apreciada de oficio ( arts. 45.3, 59.1 y 138.2 , en la que el órgano judicial, reseñando el defecto, otorgará un plazo para su subsanación) y la apreciada a instancia de parte ( art. 138.1 LJCA , pudiéndose remediar el defecto dentro de los diez días siguientes al que se notificara el escrito quecontenga la alegación del defecto y aunque el órgano judicial no requiriera a la parte de oficio, ni en elmomento de interposición del recurso ( art. 45 LJCA ) ni antes de dictar sentencia ( art. 138 LJCA ). En este caso lo esencial es que la parte excepcionada tenga oportunidad para subsanar su defecto, dado que conocía la excepción de inadmisibilidad. Véase la STC núm. 266/1994 de 3 de octubre, rec. amparo núm. 872/1993 .
En el presente caso, se concedió traslado del escrito de contestación a la demanda a la parte recurrente, sin que al tiempo de presentar su escrito de conclusiones realizase subsanación alguna del defecto. Tan sólo citó por su fecha varias sentencias del Tribunal Supremo en las que no identificó ni la sala que las dictó, ni la sección ni el número de recurso. Pero lo esencialmente importante que era la presentación del acuerdo de interposición del presente recurso no fue cumplimentado.

TERCERO.- Es de sobra conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual no conculca el derecho a la tutela judicial la resolución judicial meramente procesal o de inadmisión que, comprobando la inexistencia de un requisito procesal, se ve impedida de conocer el fondo del asunto, siempre y cuando la parte perjudicada haya tenido la posibilidad de subsanar este requisito (por todas, STC 110/1992 ).
Los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que convierta los cauces procesales en obstáculos que impidan prestar una tutela judicial efectiva y los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes, que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, tanto los de la parte recurrente, como los de la recurrida ( STC núm. 185/1987, fundamento jurídico 2.º, STC núm. 157/1989, fundamento jurídico 2 .º, STC núm. 133/1991, fundamento jurídico 2 y STC núm. 64/1992, fundamento jurídico 3º , STC núm. 29/1993, de 25 de enero ) y que los defectos determinantes de la inadmisión deben ser interpretados con criterios de proporcionalidad, que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla, en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales, se llama por el Tribunal Constitucional la atención sobre la voluntariedad y la diligencia en el cumplimiento de dicho requisito procesal, teniendo en cuenta la posibilidad de previa subsanación de la que disponga la parte recurrente -por todas, las STC núm. 98/1983 , STC núm. 29/1985 y STC núm. 57/1988 -.
Resulta también interesante la cita de la STS, Sala 3ª de 9 de febrero de 2005, rec. 1176/2001 . Pte: Pico Lorenzo, Celsa en la que se abunda en esta materia. Además de analizar la reciente Tribunal Constitucional 187/2004 de 24 de noviembre , que se remite a otras muchas SSTC 256/1994, de 26 de septiembre, FJ 2; 37/1995, de 7 de febrero, FJ 2; 138/1995, de 25 de de enero, FJ 2; 19/1998, de 27 de enero, FJ 1; y 112/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ), despeja el problema que ahora se discute. Razonaba que <<...resulta conveniente destacar la posición mantenida por este Tribunal en lo que se refiere a la subsanabilidad de deficiencias como la aquí controvertida, si bien dictadas al hilo de la problemática que suscitaba el art. 129 de la LJCA´56 , al que expresamente remitía el art. 72 de la LJCA´56 al regular las alegaciones previas...Pero, además, este Tribunal en su sentencia de 12 de noviembre de 1998 , reiterada recientemente en la de 3 de noviembre de 2004 sostuvo que: "Podría entenderse que la Sala no estaba obligada a ofrecer la subsanación, pues la parte dispuso del plazo que con este objeto brinda el artículo 129 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .
Aunque la jurisprudencia en este punto es vacilante, pues existe alguna sentencia de esta Sala que considera que, alegada por la parte demandada el defecto de capacidad procesal, basta con el plazo de subsanación otorgado ope legis por el artículo 129 de aquella ley ( sentencia de 8 de mayo de 1996 , que se refiere a un caso de defecto de acreditamiento del acuerdo conformador de la voluntad de recurrir y la falta de acreditación de haber sido adoptado por órgano estatutariamente competente), entendemos más acorde con el principio pro actione y con la adecuada interpretación del artículo 129 citado , como hemos declarado en la sentencia de 3 de febrero de 1988 , considerar que este precepto no excusa al tribunal de ofrecer expresamente la subsanación cuando la misma sea admisible, tal como ha entendido la sentencia de 26 de octubre de 1996, -que cita las anteriores de 5 junio 1993, 26 marzo 1994 y 2 julio 1994 -, según la cual (en un caso en que se discutía sobre la subsanabilidad de la falta) aunque la representación procesal del demandado hubiese alegado la causa de inadmisión, si el tribunal de instancia consideraba que aquélla efectivamente impedía entrar en el fondo de la cuestión planteada, debía haberlo requerido, con suspensión del plazo para dictar sentencia, como establece el artículo 129.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , para su subsanación, en lugar de dictar sentencia sin juzgar sobre el fondo, resolviendo así en contra de lo dispuesto por el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ">>.
Por lo tanto, frente a la inadmisibilidad declarada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo, el dato fundamental que aconseja revocar el óbice apreciado es la falta de un requerimiento expreso de subsanación del defecto planteado por la demandada y a cumplimentar por el órgano jurisdiccional.

CUARTO.- Entrando ya al fondo del asunto, la solución a la cuestión suscitada es también sencilla.
Pretende la DIRECCION000 " (Burgos) pues considera procedente la devolución de los ingresos realizados en tanto que indebidos, sin que suponga óbice el hecho de tratarse de liquidaciones ya firmes dado el tenorliteral de la disposición adicional segunda del real decreto 1163/90, de 21 de septiembre .
Pero es lo cierto que esta Sala, en sentencia nº: 177/2005, de 23.03.2005, que puso fin al recurso contencioso-administrativo nº 126/2004 , resolvió "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso en nombre y representación de la entidad Centros Comerciales Carrefour S.A. contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, las que se anulan y dejan sin efecto, por no ser conformes a derecho, solo en el particular relativo al cómputo de la superficie correspondiente al aparcamiento subterráneo del Centro Comercial, declarando que ha de computarse exclusivamente en el 55% de su extensión, de conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, procediendo desestimar el recurso interpuesto en todos los demás extremos, declarando que en lo demás las resoluciones impugnadas son conformes a derecho...". En este pleito, al margen de lo que se discutió, se dejó sentada la condición de sujeto pasivo de la entidad Centros Comerciales Carrefour S.A.
Y la denegación de la reclamación de devolución de ingresos indebidos hecha por la DIRECCION000 " (Burgos) debe ser confirmada pues es clara la aplicación de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1163/90, de 21 de septiembre , en su primer párrafo "No serán objeto de devolución los ingresos tributarios efectuados en virtud de actos administrativos que hayan adquirido firmeza" y correlativamente, en absoluto cabe hablar de unos actos administrativos nulos de pleno derecho, que infringiesen manifiestamente la ley.
ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo circunstancias especiales que lo impidan, no procede la imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la parte recurrente. Correlativamente, la revocación de óbice formal apreciado en instancia denota la incorrección de la condena en costas hecha por el Juzgado de lo contencioso- administrativo, procediendo también su revocación.
Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

FALLO
QUE DEBAMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN REGISTRADO BAJO EL ROLLO NÚMERO 29/2006 INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 282/2005, DE 2 DE DICIEMBRE DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUMERO 1 DE BURGOS QUE PUSO FIN EN INSTANCIA AL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUMERO 231/2004 SEGUIDO POR LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, REVOCÁNDOLA, Y DECLARANDO EN SU LUGAR LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA. TODO ELLO SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS, NI EN INSTANCIA NI EN ESTA ALZADA PROCESAL.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente
Sr. Zataraín Valdemoro, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dos de Mayo de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala, certifico.
Ante mí.