Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 2
Nº de Recurso: 5348/2005
Nº de Resolución: 167/2006
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: MARIA ROSARIO GARCIA ALVAREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
MADRID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2005 0011884, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005348 /2005
Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO
Recurrente/s: Cosme
Recurrido/s: DIRECCION000 , SERVIMAX SERVICIOS GENERALES SA, ATENEA SERVICIOS GENERALES, S.A. JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000358 /2005 DEMANDA 0000358 /2005
Sentencia número: 167/06-H
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
MANUEL RUIZ PONTONES
En MADRID a catorce de Febrero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 0005348 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SUSANA MIGUEL REDONDO, en nombre y representación de Cosme , contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 035 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000358 /2005 , seguidos a instancia de Cosme frente a ATENEA SERVICIOS GENERALES S.A., representada por el Letrado D. ALBERTO FRANCISCO FERNÁNDEZ DE BLAS, la DIRECCION000 ), representada por la Letrada Dª. SILVIA ASCENSIÓN GARCÍA MARTÍNEZ y SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A., representada por el Letrado D. JOSÉ RODRIGO CHECA SAENZ, como partes demandadas, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Cosme venía prestando sus servicios para la empresa demandada Atenea Servicios Generales S.A. con las siguientes condiciones laborales: antigüedad 08-05-2002, categoría profesional Auxiliar de Servicios y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras 596,40 € en el DIRECCION000 ) en virtud de distintos contratos suscritos habiéndose transformado el último en indefinido el 15-03-2003.
SEGUNDO.- El actor ha estado de baja por incapacidad temporal desde octubre de 2004 a 01-03-2005 habiéndose abonado por la empresa Atenea Servicios Generales S.A. la correspondiente prestación de incapacidad temporal.
TERCERO.- La empresa Atenea Servicios Generales S.A. en contestación a un fax del actor le remitió burofax el 01-03-2005 por el que le requiere que al día siguiente de su alta médica se presente en sus oficinas para asignarle un nuevo servicio debido a que el DIRECCION000 ha rescindido el contrato con Atenea Servicios Generales S.A. Contestando el actor por fax de 02-03- 2005 manifestando que ha intentado incorporarse en el DIRECCION000 y que en el mismo no le han permitido la incorporación. Por burofax de 04-03-2005 Atenea Servicios Generales S.A. requiere al actor para que se persone urgentemente en sus oficinas para asignarle nuevo servicio. El actor contesta, en la misma fecha, reiterando su petición de incorporación a su puesto en el Edificio 2000. Atenea Servicios Generales S.A. requiere al actor mediante telegrama de 11 de marzo para que justifique las faltas de asistencia de los días 1 a 9 de marzo.
El 15-03-2005 Atenea Servicios Generales S.A. le comunica mediante burofax su despido con efectos desde esa fecha al no haber justificado las faltas de asistencia del 1 al 15 de marzo. Habiendo accionado el actor por despido dando lugar a las actuaciones objeto de esta litis.
CUARTO.- Atenea Servicios Generales S.A. y la DIRECCION000 de Madrid suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios el 24-09-1998 para la prestación del servicio de conserjería 24 horas. El 29-10-2004 la DIRECCION000 comunicó a Atenas Servicios Generales S.A. la rescisión del contrato que tenía suscrito con efectos desde 10-01-2005.
QUINTO.- El 27-01-2005 la Comunidad de Propietarios , suscribe contrato de arrendamiento de servicios auxiliares con la empresa codemandada Servimax Servicios Generales S.A. para la prestación de servicios de auxiliar de servicio; comenzaba la prestación de servicio desde el 01-02- 2005.
SEXTO.- La DIRECCION000 de Madrid tiene externalizado el servicio de conserjería en virtud de los referidos contratos así como el de mantenimiento de calefacción con la empresa Confaire S.A. y tiene contratado a un encargado de mantenimiento Sr. Varas que se encarga del mantenimiento del edificio, cuidado del garaje y calefacción. Además la Comunidad tiene contratado personal de limpieza.
SÉPTIMO.- Obra en autos informe de la Inspección de trabajo tras visita al centro previa denuncia del actor fechado el 15-12-2004 (último documento del ramo de prueba actora) en el que se hace constar que a) la antigüedad del interesado debe ser de 08-05-2002 y a ello ha sido requerida la empresa b) que los cuadrantes de los conserjes se reflejan cuatro días de trabajo y tres días de descanso. La jornada de portería-conserjería es de 8 a 20 horas y c) que las funciones del actor son las recogidas en el anexo del contrato.
OCTAVO.- Que el actor previamente a esta demanda por despido, interpuso otra contra ambas demandadas al entender que el 11-02-2005 al no ser incorporado por Servimax y actuar ésta como contratista interpuesto, se había producido "de facto" un despido; dieron lugar a los autos 214/05 del Juzgado de lo Social nº 19 en que recayó el 31-05-2005 sentencia desestimatoria y cuyo testimonio se encuentra incorporado a autos en prueba documental de Atenea Servicios Generales S.A.
NOVENO.- Que el actor y desde el 03-03-2005 presta servicios en otra empresa, Ramón de Cruz 41 S.L.
DÉCIMO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D. Cosme contra ATENEA SERVICIOS GENERALES S.A., DIRECCION000 ) y SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A., debo declarar y declaro expresamente la procedencia del mismo con absolución de las demandadas.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha once de noviembre de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecisiete de enero de dos mil seis para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primer motivo de recurso se destina a combatir el hecho probado primero, pretensión que se formula al amparo del apartado b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , proponiendo que la categoría del trabajador que en él figura sea sustituida por la de conserje, remitiéndose para ello a los documentos unidos a los folios 491, 29, 662, y realizando distintos argumentos sobres las funciones realizadas y su inclusión en el Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas, para concluir postulando la modificación del salario que se declara probado, por el de 1049'92 euros brutos mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
La pretensión no puede prosperar, no sólo porque la cuestión ha sido decidida ya en la instancia por las dos sentencias que obran en autos, documentos 25 y 26 del ramo de prueba de Atenea, dictadas por el Juzgado de lo Social nº 19 a las que se hace referencia en la resolución ahora impugnada, estableciendo expresamente cuál es el Convenio Aplicable a la relación laboral, sino también por la sencilla razón de que en el contrato del actor expresamente consta la categoría y las funciones que realiza, las cuales son propias de la categoría ostentada y del Convenio aplicado por la sentencia. No existe, en cualquier caso, error judicial al valorar la prueba, de tal forma grave que se evidencie por sí mismo, dado que las modificaciones propuestas son cuestiones jurídicas, no fácticas. En cualquier caso, debe destacarse que la sentencia de 31 de mayo de 2005 dictada en los autos 214/05 por el Juzgado de lo Social nº 19 , ha sido confirmada por esta Sala en sentencia de 14 de febrero de 2006 (recurso 6307/05 ).
SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal, se solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia para el que se ofrece una nueva redacción con base en los documentos unidos a los folios 454 al 483. Tampoco puede acogerse la solicitud pues, si se observa, lo que se pretender es sustituir la redacción judicial por la que al recurrente interesa y considera más acorde a sus expectativas, recogiendo lo extremos que estima le son favorables para sostener su pretensión dando de ellos una versión personal e interesada, sin poner de manifiesto el supuesto error cometido por el Juzgador al valorar la prueba el cual, desde luego, no se deduce de los documentos citados.
TERCERO.- Igual fracaso debe merecer la pretensión de dar nueva redacción al hecho probado cuarto, pues ningún error se aprecia ya que, insistimos, la solicitud se encamina simplemente a modificar la redacción judicial por la que el recurrente considera más correcta.
Lo mismo ocurre con la solicitud destinada a combatir el hecho probado sexto, al que se pretende dar nueva redacción por medio de una serie de documentos que la parte analiza y cuya personal valoración trata de sustituir por la del Juez a quo, lo que resulta inviable.
En cuanto a la revisión del hecho probado séptimo, tampoco es admisible tratar de sustituir el medio documental tenido en cuenta por el Juzgador (resultado de la Inspección) por la que al recurrente interesa, cuando del mismo no se desprende un error claro, patente y manifiesto de tal índole evidente que se revele por sí mismo, sin necesidad de acudir a hipótesis, argumentaciones o conjeturas de tipo alguno.
Finalmente, el último de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados, se inicia solicitando la adición de un nuevo hecho y, sin embargo, se concluye postulando la modificación del primero, reincidiendo en la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante. Nos remitimos, por tanto, a lo expuesto en el primer motivo de recurso, destacándose el defecto advertido en la formulación del presente, todo lo cual nos lleva a su desestimación.
CUARTO.- En sede de censura jurídica, por el cauce que a tal efecto proporciona el apartado c) del art 191 de la LPL , se denuncian las siguientes infracciones: del art 82.1 del ET, en relación con el art 37.1 CE y con los arts 1.2, 37 al 47 del Convenio Colectivo de Fincas Urbanas ; del art 43 ET y jurisprudencia que lo desarrolla (cita STS 25 de octubre de 1999 ); del art 44 ET y jurisprudencia de aplicación (sin cita concreta); y finalmente, de los arts 55 y 56 ET . Como es sabido, el relato de hechos probados constituye la premisa fáctica ineludible de la que debemos necesariamente partir al realizar el análisis de la revisión jurídica. Partiendo de ello, debemos señalar que el actor alega que ha venido prestando servicios contratado por Atenea, para la Comunidad demandada, mediante la formalización de contratos celebrados en fraude de ley, por los que reclama el reconocimiento de la antigüedad desde el 8 de mayo de 2002, que en tales contratos figura la categoría de auxiliar de servicios, abonándole el salario mínimo interprofesional pese a que sus funciones han sido las recogidas en el Convenio de Empleados de Fincas Urbanas para conserjes; las órdenes de trabajo, permisos, e instrucciones, le eran dadas única y exclusivamente por la administradora o por el presidente de la comunidad, actuando Atenea como mera contratista interpuesta en lugar de la comunidad, con la única función de gestionar y abonar las nóminas, cediendo su mano de obra, por lo que comenzó a reclamar judicial y extrajudicialmente un mayor salario. Sin embargo, resulta obvio que en los hechos probados no constan las afirmaciones y conclusiones expuestas que permita pensar en la existencia de una cesión ilegal con los parámetros que establece el art 43 del ET . En segundo lugar, Servimax, ha sido absuelta por el Juzgado de lo Social nº 19 en sentencia de 31 de mayo de 2005 , confirmada por esta Sala, como hemos dicho anteriormente. En tercer término, del relato de probados resulta patente que lo que existe es una finalización de un contrato de servicios por parte de la Comunidad y la entrada de una nueva sociedad para prestar el mismo servicio con su personal, sin subrogación entre una y otra, por cuanto este mecanismo no está previsto ni en el Convenio Colectivo de aplicación, ni resulta de aplicación lo establecido en el art 44 ET . Es decir, lo que existe es un contrato de arrendamiento de servicios por el que Atenea se compromete a prestar a la Comunidad de vecinos un servicio específico, diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, como exige el Tribunal Supremo, siendo evidente que la Comunidad carece de actividad empresarial alguna, y que los servicios de conserjería, calefacción, mantenimiento y limpieza, pueden ser perfectamente contratados con terceras empresas, como las codemandadas, siendo éstas las que asumen el riesgo empresarial.
QUINTO.- En cuanto a la pretendida infracción de lo establecido en los art s55 y 56 del ET y de la jurisprudencia que los interpreta, debemos partir de lo establecido por la sentencia de 31 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19, en los autos 214/05 , confirmada por la de esta Sala de 14 de febrero de 2006, en la cual señalamos lo siguiente: No se ha acreditado la existencia de acto alguno del que colegir un despido tácito, prueba que corresponde al demandante, según lo dispuesto en el art 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constando, por el contrario acreditado, que su empeladota Atenea de Servicios Generales, SA, le requirió para que se presentara en sus oficinas el 2 de marzo de 2005, con el fin de asignarle un nuevo puesto de trabajo, reiterándole la orden con fecha 4 del mismo mes y, finalmente el día 11 para que justificara las faltas de asistencia los días 1 al 9 de marzo, procediendo el día 15 del mismo mes a comunicarle el despido, por lo que no hay manifestación de voluntad extintiva sino hasta que esta tiene lugar expresamente, mediante dicha comunicación, no habiéndose acreditado la existencia de una cesión ilegal, por lo que no puede atribuirse a la Comunidad de Vecinos ningún acto extintivo de una relación laboral de la que no ha sido parte, ni tampoco pretendida sucesión de empresas, por lo que no tenía Servimax obligación alguna de emplear al trabajador, debiéndose, en fin, desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada".
Partiendo pues, como decimos, de lo anterior, resulta evidente que el trabajador de forma consciente y deliberada ha desatendido las órdenes de su empleador, no siendo su conducta disculpable o justificable por considerar que tenía derecho a incorporarse a su anterior puesto, sobre la base de unas hipotéticas relaciones entre las codemandadas, que no han quedado acreditadas, y sobre la pretendida aplicación de un determinado Convenio Colectivo. Como señala el Juzgador de instancia, debió cumplir la orden e incorporarse a su puesto, y luego reclamar en defensa de lo que consideraba sus intereses. En cualquier caso, debe destacarse lo que el Juzgador pone específicamente de relieve en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de su sentencia: que el demandante sin solución de continuidad desde su alta médica presta servicios para otra empresa, incompatibles con los que le fueron demandados por Atenea, siendo ésta la causa de su obstinación en el otro puesto y en la hipotética por no acreditada cesión ilegal. La desobediencia ha sido reiterada e injustificada, incurriendo así en justa causa de despido. Se desestima el recurso y con él, se confirma la sentencia de instancia que no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas.
Por lo expuesto
F A L L A M O S
Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Cosme contra la sentencia nº 227/05 de fecha 17 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35, en autos 358/05 , seguidos a su instancia frente a ATENEA SERVICIOS GENERALES S.A. , DIRECCION000 ) Y SERVIMAX SERVICIOS GENERALES SA, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000534805 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día
por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. |
