LA DEMANDA FORMULADA POR D. EMILIO FRENTE A LA EMPRESA DIRECCION000 DE MADRID, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DEL ACTOR, EFECTUADO EL 29-4-05, Y CONDENO A LA EMPRESA DEMANDADA A QUE EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA OPTE ENTRE LA READMISIÓN DEL TRABAJADOR, O LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, ABONANDO EN ESTE SUPUESTO UNA INDEMNIZACIÓN DE 1.547,27 EUROS. SE APERCIBE A LA PARTE DEMANDADA QUE CASO DE NO EFECTUAR LA OPCIÓN EXPRESA SE TENDRÁ POR HECHA TÁCITAMENTE EN FAVOR DE LA READMISIÓN....

28079340022006100212
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 2
Nº de Recurso: 5804/2005
Nº de Resolución: 140/2006
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: MARIA ROSARIO GARCIA ALVAREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
RSU 0005804/2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2005 0012341, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005804 /2005
Materia: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL
Recurrente/s: DIRECCION000
Recurrido/s: Emilio
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000474 /2005 DEMANDA 0000474 /2005
Sentencia número: 140/2006 /t/
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
MANUEL RUIZ PONTONES
En MADRID a siete de Febrero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005804 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA ISABEL ASENJO IZQUIERDO en nombre y representación de LA DIRECCION000 DE MADRID, contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000474 /2005 , seguidos a instancia de Emilio representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA ENCARNACIÓN CARRILLO CANALES, frente a DIRECCION000 , parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

 PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
1.- El actor D. Emilio , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando sus servicios para la DIRECCION000 de Madrid desde el 1-7-04, con la categoría profesional de Conserje, percibiendo un salario mensual de 1.125,29 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.
2.- Mediante carta entregada el pasado día 29 de abril de 2005 se le notificó al demandante el despido con efectos de la fecha.
3.- Con fecha 16 de mayo de 2005 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el día 30 de mayo de 2005 con la asistencia de las partes y el resultado de "sin avenencia".
4.- El actor no ostenta cargo de representante del personal ni sindical alguno.
5.- El demandante se encuentra en situación de IT por accidente laboral desde la fecha de 29 de marzo de 2005.
6.- Al acto de juicio, señalado para el día 6 de julio de 2005, comparecieron ambas partes, celebrándose con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Emilio frente a la empresa DIRECCION000 DE MADRID, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el 29-4-05, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 1.547,27 Euros.
Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión.
En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.
En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese periodo, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido. Disconforme con este pronunciamiento, recurre en suplicación la parte demandada, formulando un primer motivo que ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL , en virtud del cual denuncia la infracción de lo establecido en el 97.2 de la LPL en relación con el 248.3 de la LOPJ.
Se argumenta en el recurso que la sentencia omite toda declaración sobre los hechos esgrimidos para proceder al despido del trabajador y que tal omisión le genera indefensión, por cuanto carece de las bases imprescindibles para decidir o resolver las pretensiones formuladas.
Es cierto que la sentencia no declara probados los hechos alegados en la carta como causa del despido pero, sin embargo, a ello se alude expresamente en la fundamentación razonando, precisamente, la falta de prueba y de acreditación debida de los hechos imputados. Es decir, no se trata de una omisión defectuosa en el relato de hechos probados, sino de una omisión deliberada basada en la falta de prueba pues, obviamente, si los hechos no han quedado acreditados, no pueden formar parte del relato de probados. En cualquier caso, la parte recurrente siempre dispone del cauce del apartado b) para completar los hechos probados si es que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art 191 de la LPL , se interesa la modificación del hecho probado segundo. Se solicita, con el soporte de los documentos unidos a los folios 57 a 63 de autos, la reproducción literal de la carta de despido en su integridad, adición innecesaria, por cuanto el hecho probado segundo debe entenderse remitido a la carta y a su contenido, formando parte del hecho, precisamente, por la vía de la remisión.
Igualmente se solicita que se adicione al mismo ordinal un párrafo con el siguiente contenido: La empresa reclamó al actor, mediante sendos burofaxes de fechas 4 de abril y 21 de abril de 2005, las cantidades y/o documentos por él retenidas por importe total de 2.774'20 euros, sin que el trabajador hubiese atendido ese requerimiento.
El soporte documental lo representan los folios 46 a 56 de autos, de los que, efectivamente, se desprende que la empresa efectuó los citados requerimientos, no existiendo obstáculo alguno para su inclusión. Sin embargo, de esos documentos no se deduce que el actor no atendiese los requerimientos, por lo que esa afirmación (negación más bien) no puede formar parte del contenido del hecho probado cuestionado, máxime cuando en los fundamentos de derecho se hace mención a las conversaciones mantenidas con el actor y a la falta de acuerdo.
La última pretensión destinada a la revisión de los hechos, se centra en la adición, también al ordinal segundo, del siguiente párrafo: Ha quedado acreditado que el trabajador retuvo la cantidad de 2.203'19 euros, así como el recibo correspondiente a la mensualidad de marzo de 2005, relativa a las rentas por arrendamiento de la antigua vivienda de portería, por importe de 570'96 euros. La solicitud no puede prosperar tal y como se formula, pues de los documentos unidos a los folios 42 y 64 a 68, no se desprende con claridad y de forma manifiesta lo que se afirma.
TERCERO.- La censura jurídica se contiene en el tercer motivo de recurso, correctamente formulado al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL . En él se alega la infracción de lo establecido en los artículos 58.3.d) y 59.3 del Convenio Colectivo del sector de Fincas Urbanas para la CAM (BOCAM 16 de enero de 2002 ), en relación con el art 54.2.d) del ET .
Como es sabido, el relato de hechos probados representa la premisa fáctica de la que ineludiblemente debemos partir al realizar la censura jurídica que se nos formula, pues la Sala ni puede partir de hechos no probados, ni puede introducir de oficio circunstancias fácticas. Por consiguiente, si tal y como resulta de la resolución combatida, incluso con los extremos fácticos introducidos a instancias de la recurrente, los hechos imputados no han resultado acreditados, con independencia de la calificación que eventualmente hubieran podido merecer, necesariamente se ha de llegar a la declaración de improcedencia que se contiene en la sentencia examinada, la cual debe ser confirmada al no haber incurrido en las infracciones alegadas.
La desestimación del recurso determina la aplicación de lo establecido en los arts 202 y 233 de la LPL , fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
 
F A L L A M O S
Desestimando el recurso de suplicación formulado por la DIRECCION000 , contra la sentencia nº 295/05 de fecha 6 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9, en autos 474/05 , seguidos a instancia de D. Emilio , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000580405 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.