En la ciudad de Valencia a cinco de mayo de dos mil.
En la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por los Ilmos. Sres. D. José Mª Zaragoza Ortega, Presidente D. José Bellmont Mora y D. Fernando Nieto Martín Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 699/00
En el recurso contencioso administrativo nº 2107/96 interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio señalado con los nº 12 y 14 de Policía de la C/ Magallanes, en Elda (Alicante) contra resoluciones de la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 17.4.96 y del Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Alicante de 4.11.94 habiendo sido parte en los autos la Administración del Estado y D. Francisco Arraez Cerda representado y defendido por la Letrada Doña Josefa Roselló Monserrat y Ponente del Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Zaragoza Ortega.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por Ley, se emplazó a la demandante para que formalizada la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia anulando las resoluciones impugnadas.
Segundo.- Por las partes demandadas se contestó a la demanda mediante escritos en los que solicitaron se declarase la plena conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Tercero.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
Cuarto.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 11.4.2000.
Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Se somete a revisión jurisdiccional en esta causa la resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, del Ministerio de obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, de fecha 17 de abril de 1996, que estima el recurso ordinario interpuesto por D. Francisco Arraez Cerdá contra acuerdo del Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Alicante, de 4 de noviembre de 1994, por la que se comunica que no procede la instalación en la memoria y ordenando retroceder las actuaciones al momento de poner el expediente de manifiesto a la Comunidad de propietarios del edificio, sito en la C/ Magallanes nº 12 y 14 de Elda (Alicante).
Esta Comunidad de Propietarios, que en este proceso actúa como parte demandante, expone en su demanda que el Sr. Arraez solicitó de la Inspección de Telecomunicaciones de Alicante la Instalación de una antena fija en la terraza del edificio antes mencionado, lo que se comunicó al Presidente de aquella Comunidad en fecha 25.7.94, el cual compareció el 27.9.94 oponiéndose a dicha petición en base a los daños materiales que pudieran causarle al edificio y que estaba fundada en el informa del Arquitecto D. José Pascual Casañer, de 21.9.94, en base a que el elemento superior del edificio es cubierta y no terraza, y ello con referencia a la colocación de la antena y al uso indiscriminado de la cubierta del edificio. El 4.11.94 el Jefe provincial notifica al Sr. Arraez que no es factible la instalación, e igual notificación se hace a la Comunidad de Propietarios pero añadiendo que puede interponerse recurso ordinario contra la misma. El Sr. Arraez interpone ese recurso el 30.11.94 y en el desarrollo de su tramitación se emite informe el 31.1.95 diciendo que según el RD 1778/94 los actos de otorgamiento de autoridades ponen fin a la vía administrativa por lo que no cabe recurso contra los mismos pero como a la Comunidad de propietarios se le ha anunciado esta posibilidad también debe ser ofrecida al peticionario de la autorización admitiendo el recurso a trámite. Sin embargo nada se dice en ese informe sobre el hecho de no haber dado traslado a la Comunidad de propietarios del recurso interpuesto por el Sr. Arraez para que formulara alegaciones, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 31.1 c) 34 y 112.2 Ley 30/92. El 21.3.96 y sin ser escuchada la Comunidad de Propietarios se dicta resolución, estimando el recurso del Sr. Arraez, siendo necesario, para que se notificase a dicha Comunidad, dirigir escrito al Jefe provincial el 27.5.96 para que se le entregase copia de la resolución dictada. Dicha parte centra su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad de la resolución recurrida por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento (art. 62.1 B9 y e); 2) Nulidad de dicho acto al haber sido dictado sin audiencia de parte originando indefensión (art. 62.1. e) Ley 30/92; 3) En cuanto al fondo se estiman infringidos la Disposición Adicional, Ley 19/83 y los art. 12 y 13 del Reglamento aprobado por RD 2623/86, en los que se determinara las condiciones para instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de estaciones radioeléctricas de aficionado.
Segundo.- En cuanto al primer motivo la actora alega que de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del RD 1778/94, de 5 de agosto (Reglamento de procedimiento para el Otorgamiento Modificación y Extinción de concesiones en Materia de telecomunicaciones) contra la resolución dictada por la Jefatura se agota la vía-administrativa y sólo cabe recurso contencioso administrativo, y así resulta del informe referente al recurso ordinario interpuesto por el Sr. Arraez, sin que puede justificarse en un error en la notificación efectuada a la Comunidad de Propietarios concediéndole un recurso inexistente. Tal comportamiento permita no sólo prescindir del procedimiento legalmente establecido sino que se sustituye, para dictar la nueva resolución, la Sala de lo contencioso Administrativo por la Secretaría General. Frente a esta postura cabe decir, ya desde ahora, que en el presente caso tal y como se ha expuesto que coincide con la realidad no puede hablarse, en base a una indicación incorrecta de recursos, de que exista una ausencia total y absoluta de procedimiento, pues si que lo ha habido y ha finalizado, en el cual se puede haber producido el error citado que no ha sido relevante pues ningún perjuicio, ni tampoco indefensión ha causado a la parte recurrente, pues le ha permitido con suficiencia la defensa de su pretensión en vía administrativa, primero, y luego en este proceso judicial. El hecho de que interviniera la Secretaría General, no fue obstáculo para el acceso posterior a esta Sala de lo Contencioso Administrativo. No cabe olvidar tampoco que tal y como se señala por los codemandados el comportamiento de la Administración deja de ser incorrecto, cuando advertida del error cometido, reacciona tratando de corregirlo o equilibrarlo, concediendo a la Comunidad de propietario el mismo recurso administrativo, haciendo desaparecer la posible indefensión.
Tampoco puede estimarse que el acto administrativo se hay dictado sin audiencia de parte, en este caso, de la Comunidad de Propietarios, pues basta examinar los pronunciamientos administrativos para comprobar que la misma fue oída y tenida en cuenta al dictar la resolución de 17.4.96 estimando el recurso ordinario interpuesto pues se le cita expresamente y, además, se está haciendo referencia al informe técnico que la misma aportó oponiéndose a la instalación pedida.
En cuanto al fondo, o sea, determinación de la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa concediendo autorización para instalar una antena en la terraza del edificio, la Comunidad de Propietarios se limita en su demanda a señalar la posible infracción de la Disposición Adicional, Ley 19/83, y de los art. 12 y 13 del RD 2623/86 de 21 de noviembre, preceptos y postura que se han de relacionar con la prueba pericial propuesta por dicha parte, ampliada por la representación del Sr. Arraez y practicada. Pues bien, en el informe emitido observamos lo siguiente: 1) la cubierta examinada (plana accesible y no transitable) sólo es accesible para su reparación y mantenimiento y el de cualquiera de las instalaciones que están allí ubicadas (antenas, maquinaria de aire acondicionado...); 2) que el acceso indiscriminado a la misma puede causar daños a los elementos que la componen; 3) no existe antepecho alguno entre la cubierta y las terrazas de uso privativo de los áticos, que también forman parte de la cubierta general del edificio; 4) la cubierta está concebida para ser pisada; 5) dada la vida útil de los edificios (50 años), es claro que el paso de los años y las nuevas necesidades precisan de su acondicionamiento a las mismas; 6) ante los posibles daños que pudieran derivarse de una colocación defectuosa de una antena de radioaficionado se precisa realizar un estudio detallado de las partes del edificio afectadas con redacción de un proyecto específico; 7) tal y como ahora está la cubierta reparada permite el paso de personal para la inspección, mantenimiento y conservación de las instalaciones; 8) la simple observación de la cubierta lleva a considerar que la colocación de la antena precisaría observar las siguientes medidas; a) las nuevas cargas no pueden sobrepasar los coeficientes de seguridad de la estructura del edificio; b) se han de atender los detalles constructivos para colocar los anclajes de los tirantes y la base de apoyo de la antena; c) se ha de atender a la seguridad de las personas que accedan a la cubierta así como la de los propietarios de los áticos, altura de los tirantes que sujetan la antena, protecciones necesarias para evitar caídas. En base a estos antecedentes la Comunidad de propietarios estima infringido el art. 12.1 del RD 2623/86, de 21 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se determinan las condiciones para instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de estaciones radioeléctricas de aficionado, en cuya norma se dice: "las antenas y elementos anejos se instalarán de forma que no produzcan molestias, peligro o daño a personas o bienes y que se garantice el derecho de terceros a no sufrir daños en su propiedad derivados de la instalación". La actora se apoya para defender su postura en aquel informe pericial por ella propuesto, pero su lectura completa y los puntos más destacados, a juicio de este Tribunal, ya reseñados, distan mucho de apoyar tal conclusión, por cuanto lo que en realidad revelan es lo siguiente: a) no hay prueba concreta de que la instalación de la antena proyectada pueda producir daños en la cubierta del edificio donde ha de ser ubicada, tanto para su instalación como para su reparación o mantenimiento; b) las molestias, concretamente ruidos, que la presencia del viento pudiera ocasionar, no claramente precisado, puede ser eliminado por una adecuada y correcta colocación de los anclajes, circunstancias que serán atendidas y soslayadas en el adecuado proyecto. En conclusión, se estima que no se ha cometido la infracción del artículo antes citado y, en consecuencia, no aparecen razones fundadas para cuestionar la instalación de la antena que se pretende, máxima cuando el propio interesado afirma y prueba que los posibles daños están cubiertos por un seguro de responsabilidad civil por una cantidad máxima de 20.000.000 ptas.
Tercero.- Todo cuanto se ha dicho nos lleva a desestimar el recurso interpuesto, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas, y sin hacer expresa condena en costas (art. 131.1, LJ 27.12.56)
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.
FALLAMOS
Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de propietarios del edificio sito en Elda (Alicante) C/ Magallanes nº 12 y 14 contra resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y medio Ambiente de 17 de abril de 1996, que estima el recurso ordinario planteado por D. Francisco Arraez Cerdá contra acuerdo del Jefe Provincial de la Inspección de Telecomunicaciones de 4 de noviembre de 1994, por la que se comunica que no procede la instalación de la antena de aficionado solicitada en los términos indicados en la memoria y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de poner el expediente de manifiesto a la indicada Comunidad de Propietarios.
No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes litigantes.
A su tiempo y con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico En Valencia a cinco de mayo de 2000. |
