Vicente magro servet
Presidente de la audiencia provincial de alicante doctor en derecho
Si por la mera consecución de los votos previstos en el art. 17 LPH fuera posible alcanzar los acuerdos se podrían dar casos en los que la mera detentación de un volumen de votos y representaciones en poder de una persona podría hacer girar el devenir de una Comunidad de propietarios en razón a los intereses particulares de uno o varios comuneros. Por ello, el legislador ha arbitrado una serie de supuestos en los que se frena estas facultades de “la mayoría” cuando concurran de forma aislada, sin que se exija que lo sea de forma acumulativa. Así, dentro de estos supuestos se incluyen los acuerdos que entrañen una violación injustificada del principio de igualdad; los que contravengan actos propios de la Comunidad; los que se adopten con la finalidad de causar daño a algún comunero y aquellos otros que pretendan obtener del comunero contraprestaciones a las que la Comunidad no tiene derecho. Además, podría darse el caso previsto en el art. 7.2 CC en el que uno o varios comuneros alcanzaran quórum de propietarios y cuotas de participación en la cuantía exigida en el art. 17 LPH y si no fuera por la limitación incluida en el art. 17.1 LPH podrían hacer irrelevante la existencia de una LPH o unos estatutos si se ampararan en el exclusivo poder de los votos.
Por ello, según el artículo 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia se permite aplicar en estos casos la teoría del abuso del derecho, como el uso de un derecho objetivo y estrictamente legal, que encubre una extralimitación o una arbitrariedad, lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de producción de un perjuicio para otro sin obtener beneficio propio y, desde la perspectiva subjetiva, la voluntad de perjudicar o la ausencia de interés serio y legítimo. Aunque su incorporación a la Ley de Propiedad Horizontal se ha producido con la reforma del 1999, la jurisprudencia ya había venido aplicando esta doctrina en múltiples supuestos, y en particular en aquellos casos de alteraciones de elementos comunes, bien por la existencia de otras similares, bien por el transcurso de largo tiempo consintiendo la alteración.
La teoría amplia del abuso del derecho ha sido utilizada por la Jurisprudencia para introducir limitaciones a los particulares cuando pretendían ampararse en la ausencia de límites en el ordenamiento jurídico que les podría permitir alcanzar fines torticeros por la presencia de lagunas en la norma que no había previsto la conducta de determinadas personas que buscan alcanzar fines no previstos en la norma por medio del poder de los votos o de estas lagunas normativas, todo lo cual queda limitada por la inclusión de la teoría del abuso del derecho como argumento objetivo y objetivable que limita estas actuaciones que no lo son contra legem estrictu sensu, pero sí que contrarían las más elementales normas de convivencia entre la ciudadanía, por el ordenamiento jurídico tiene que articular mecanismos defensivos que eviten estas situaciones.
Por otro lado, se entiende que si los estatutos prevén determinadas
normas o disposiciones expresamente previstas en ellos,
no puede adoptarse un acuerdo si va en contra de lo
contenido en los estatutos
En consecuencia, debe admitirse esta posibilidad de anular estos acuerdos adoptados por puro abuso de derecho, ya que en caso contrario ello supondría que si un grupo de comuneros alcanza un “quórum” suficiente podrían tener cobertura en el “poder de los votos” para poder alcanzar los acuerdos aunque fueran contrarios al ordenamiento jurídico.
Por ello, se otorga legitimación a cualquier comunero para impetrar el auxilio de los tribunales para postular la impugnación de un acuerdo si es contraria su adopción al ordenamiento jurídico, y ello con independencia de que se haya obtenido con el régimen de las mayorías previsto en el art. 17 LPH.
Por otro lado, se entiende que si los estatutos prevén determinadas normas o disposiciones expresamente previstas en ellos, no puede adoptarse un acuerdo si va en contra de lo contenido en los estatutos, ya que si se pretende variar su contenido lo que debería conseguirse primero es la modificación de los estatutos con el alcance de la unanimidad previsto en el art. 17.1º LPH, con las salvedades previstas en el párrafo 2º en materia de establecimiento o supresión se los servicios de ascensor, portería o conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general aunque se modifiquen los estatutos, en cuyo caso bastaría con el “quórum” de los 3/5 del total de propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.
Pero ¿dónde encontramos, además el encaje de la aplicación del abuso de derecho en la adopción de acuerdos de las juntas de propietarios en la LPH? Pues en el art. 18.1, c) LPH se reconoce legitimación para impugnar un acuerdo a un comunero cuando suponga un grave perjuicio y no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.
Respecto al perjuicio que le puede suponer a algún propietario la adopción del acuerdo adoptado debemos recordar que aunque un acuerdo se haya adoptado por el quorum exigido en la LPH no tiene por qué permitir que el acuerdo sea ejecutivo, habida cuenta que se le debe permitir acreditar que el acuerdo se ha alcanzado sin interesar su consentimiento cuando era palpable y conocido que su adopción le iba a perjudicar. Cierto es, sin embargo, que en la LPH solo se recoge en el art. 17.1º, párrafo 2º la posibilidad de que un propietario pueda exigir su consentimiento para que el acuerdo se adopte. Se trata de los arrendamientos de elementos comunes en cuyo caso si existe algún propietario afectado debe exigirse su consentimiento.
Sin embargo, la doctrina y la Jurisprudencia extiende que cualquier tipo de acuerdo del que pueda quedar afectado un comunero puede ser impugnado por este si existe un claro perjuicio que no debe soportar pese a que se haya adoptado el acuerdo por la mayoría exigida, ya que ello constituye un claro abuso de derecho.
La cuestión capital radica en la confrontación de derechos. Es decir, entendemos que no se trata de que con una mínima afectación se tenga derecho de oposición, sino que de esa confrontación pueda resolverse cuál es el derecho de mayor rango o importancia en la Comunidad.
Ahora bien, una cuestión que surge en estos casos es si: ¿Quiere decir la expresión “si lo hubiere” del art. 17.1º LPH que la cercanía al elemento afectado conlleva la legitimación para oponerse?
Pues bien, si hay un propietario que tiene una afectación personal y directa por el arrendamiento del elemento común podría oponerse, pero el carácter de la afectación no se deduce de la proximidad, como decimos, sino de la directa relación del arrendamiento con el inmueble, piso o local. El propietario directamente afectado no tiene que existir siempre, de tal manera que en un arrendamiento de la terraza para la instalación de los aparatos necesarios para una antena de telefonía móvil, el propietario del último piso no tiene una afectación directa por su mayor proximidad con la terraza, circunstancia que, sin embargo, ha sido alegada en alguna ocasión en supuestos de instalaciones de antenas de telefonía móvil.
Entendemos que el propietario del último piso no tiene el carácter ni la legitimación precisa para entenderse per se que su oposición tiene virtualidad para que sea procedente su impugnación.
Además, la carga de la prueba de la afectación personal del acuerdo que se alcanza corresponde al propietario que lo alega, ya que se exige prueba por el afectado. La expresión ahora analizada es sumamente ambigua, pero se entiende que esa ambigüedad debe conllevar que se exigen requisitos claros de prueba que legitimen a algún propietario para quedar incluido en este concepto, no admitiendo meras situaciones de capricho o mera alegación de su afectación, por lo que se entiende que este carácter será más predicable en los casos de colindancia o proximidad, casos que se dan en los supuestos de “propiedad tumbada” o en los locales de los inmuebles que pueden sentirse perjudicados por el acuerdo que se quiere plantear a la Junta de propietarios.
¿Puede exigirse en algunos casos el consentimiento del propietario afectado cuando se trate de materias distintas al arrendamiento de elementos comunes, por ejemplo, en aquellas que exigen doble mayoría de 3/5 o este consentimiento solo se exige en los casos del art. 17.1.2º in fine? ¿Podría aplicarse el art. 18.1, c) LPH para estos casos?
La cuestión ahora analizado tiene su importancia, habida cuenta que una primera interpretación comparada del precepto que ahora analizamos con el resto de párrafos que requieren mayoría cualificada conllevaría la no necesidad del consentimiento del propietario posiblemente afectado por el acuerdo, por cuanto nada señala el resto de supuestos sobre la exigencia de ese consentimiento.
Sin embargo, en los supuestos contemplados en las mayorías cualificadas del art. 17.1 y 2 LPH no dice ni exige expresamente la norma legal este consentimiento a salvo del caso ahora analizado. Por ello, sería preciso efectuar una interpretación integradora para entender aplicable la exigencia del consentimiento cuando se trate de acuerdos que conlleven un claro perjuicio al propietario del inmueble, circunstancia que se producirá, sobre todo, en el caso de los locales comerciales, aunque como hemos visto antes también deberán confrontarse los derechos puestos en juego.
Se efectúa aquí una interpretación que resulta lógica al espíritu de la norma, ya que no puede imponerse un acuerdo, aunque se adopte con las mayorías cualificadas exigidas, si ocasiona un claro perjuicio a un propietario que no tiene obligación jurídica de soportarlo, siendo preciso que por la oportuna prueba pericial se dictamine el perjuicio que se alega por el propietario para que tenga viabilidad la impugnación que se efectúa.
¿Cómo actuar para evitar que se impugne un acuerdo por existir abuso de derecho?
De esta manera, la Comunidad de propietarios debería, por medio del administrador de fincas de la misma, interesar el consentimiento previo a la Junta de aquél comunero que se suponga que puede quedar afectado directamente por el acuerdo que se alcance, a fin de evitar impugnaciones posteriores y molestias derivadas de la oposición del propietario afectado por el acuerdo.
En todos los casos que haya duda de afectación hay que valorar pedir consentimiento. En este sentido, no podría alegarse que el acuerdo se adoptó con las mayorías exigidas en el art. 17 LPH, y que en el resto de supuestos no se incluye la expresa referencia literal al consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere que consta en el art. 17.1.2º in fine. Y ello por las explicaciones antes referidas y, sobre todo, la consideración como motivo de impugnación previsto en el art. 18.1, c) LPH por no haberse obtenido el consentimiento de un propietario que pudiera quedar afectado por el punto incluido en el orden del día.
¿Es preciso solicitar antes el consentimiento a un propietario con carácter previo a plantear a la Junta la aprobación del acuerdo sobre este arrendamiento de elementos comunes? En efecto, se entiende que es más razonable, y que ocasiona menos problemas a la Junta de propietarios, que por parte del administrador de fincas se evalúe el alcance del acuerdo en el sentido de determinar si puede existir algún propietario que quede afectado por el mismo.
No se trata de que ante cualquier acuerdo tenga que solicitarse el consentimiento de aquellos que pudieran quedar afectados de forma indefinida y con repercusión muy indirecta, sino de que aquellos claramente afectados por el acuerdo tengan la opción de manifestar su expresa oposición a que este punto se pueda incluir en el orden del día. Para ello se pueden recabar los oportunos informes periciales por el administrador de fincas para determinar si el acuerdo en cuestión puede repercutir de forma directa en el propietario.
La afectación y perjuicio tienen que ser directos y evidentes, a no confundir con meras comodidades del propietario que no quiere consentir que se adopte y ejecute determinado acuerdo sin justificar el alcance de su exposición.
Así, por ejemplo, en el caso de la instalación de antenas de telefonía móvil no tiene legitimidad el propietario del último piso, salvo que existieran informes periciales que determinaran que se pueden derivar perjuicios médicos, o de otro tipo, para los inmuebles más próximos a la antena de telefonía. No se trata, pues, de que cualquier propietario pueda alegar sin más su condición de afectado, sino que tiene que probarlo, correspondiéndole a él la carga de la prueba.
¿Cuándo puede oponerse el propietario que se entiende afectado por el acuerdo?
Entendemos que es preciso que se efectúe la comunicación de forma fehaciente, ya que el consentimiento tácito se verificaría por la inexistencia de oposición en el plazo marcado por el administrador, siempre y cuando concurran dos factores, a saber: que se haya hecho la comunicación en forma que se acredite su recepción y que haya transcurrido el plazo sin que el propietario haya manifestado su oposición al acuerdo que se va a incluir en el orden del día.
Si se le ha comunicado antes de la junta y nada ha dicho existe consentimiento tácito. Notemos que la ley habla del consentimiento del propietario directamente afectado, por lo que lo lógico sería que con anterioridad a la inclusión en el orden del día se le notificara formalmente la intención que se pretende. No sería lógico que se esperara a la celebración de la Junta para solicitar al propietario directamente afectado que manifestara su postura favorable a la adopción del acuerdo, o por lo menos, su no oposición, circunstancias ambas que se podrían traducir como consentimiento.
Sin embargo, la pregunta que nos hacemos es que si se opta por diferir a la celebración de la Junta la postura del propietario, ¿qué ocurriría en el caso de que el propietario que realmente queda claramente afectado por el acuerdo que se va a adoptar no asiste a la junta y, en consecuencia, no puede manifestar su postura favorable o contraria al acuerdo que le afecta?
Pues podría impugnar los acuerdos por la vía del art. 18.1.c)
Está claro que el propietario, una vez se le notificara el acuerdo adoptado al estar ausente de la junta, podría impugnar el mismo por la vía del art. 18.1.c) LPH, según hemos visto anteriormente, lo que conllevaría molestias a la comunidad de propietarios. Se habría obviado la comunicación previa y al final desembocaría en una demanda que, si existe esa afectación directa, desembocaría en la anulación del acuerdo adoptado y los posibles daños y perjuicios que se pudieran derivar, en su caso.
Insistimos en que lo más práctico es la comunicación previa al propietario y en el caso de que así no se hiciera al propietario tan solo le quedarían estas opciones: oponerse en la propia junta a la adopción del acuerdo votando en contra y haciendo constar su carácter de propietario afectado por las razones que alegare, o bien efectuar la impugnación del acuerdo por el cauce del art. 18.1, c) LPH por entender que no tiene el deber jurídico de soportar la adopción del acuerdo alcanzado, pese a que este se haya adoptado con el cumplimiento del quórum exigido por la norma.
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