PROPIEDAD HORIZONTAL: LICENCIA CONDICIONADA PARA
CAMBIO DE DESTINO A VIVIENDA. En una zona de nueva construcción
los propietarios de una serie de locales, dado que no logran darles
salida como tales, pretenden convertirlos en viviendas, para ello
piden la correspondiente licencia al Ayuntamiento, que para concederla
les exige suscribir un convenio urbanístico por el que obliga
a los propietarios a inscribir un derecho de tanteo y retracto a
favor del Ayuntamiento para el caso de la venta, y por el precio
máximo vigente estipulado para las viviendas de protección
oficial.
En concreto se señala en la ESTIPULACION SEPTIMA: “Se
constituye un derecho de tanteo y retracto a favor del Ayuntamiento
de [...] por el que le corresponde un derecho de adquisición
preferente en caso de que el titular de la nueva vivienda proceda
a la transmisión onerosa de la misma con las siguientes condiciones:
1º- El Derecho de tanteo y retracto podrá ejercitarse
durante los 10 años siguientes a la suscripción de
este convenio. 2º- El precio que el Ayuntamiento abonará
en caso de ejercitar el Derecho de Tanteo y Retracto será
el correspondiente al precio máximo vigente estipulado para
la comarca en la que se emplaza el municipio de [...] para viviendas
de protección oficial fijado por el organismo competente.
3º.- La enajenación intervivos de la propiedad queda
sujeta a autorización de la Administración municipal
a los efectos de asegurar el citado derecho de adquisición
preferente. 4º.- Notificada al Ayuntamiento la voluntad de
transmitir la propiedad, el Ayuntamiento en el plazo de tres meses
debe ejercitar el citado derecho de adquisición o autorizar
la libre enajenación de dicha propiedad. 5º- El precio
a abonar por el Ayuntamiento por la adquisición de la propiedad
superficiaria, será el mismo que el inicialmente abonado
para su adquisición actualizado por aplicación de
la variación del IPC y reducido en [...] 6º.- Las mejoras
y trabajos de mantenimiento que en su caso hayan podido efectuarse
en el inmueble incrementarán el precio de enajenación
siempre que las mismas hubieren sido aprobadas a estos efectos por
la Administración municipal fijando su valoración
y depreciación. 7º.- Si el Ayuntamiento en el citado
plazo de tres meses no ejerciere su derecho de adquisición
ni otorgare la autorización arriba citada, la autorización
se entenderá otorgada por silencio y el propietario podrá
proceder a la libre enajenación de la vivienda sin más
limitaciones que las derivadas del sometimiento, en su caso, de
las limitaciones fijadas en este convenio. 8º.- Este derecho
de tanteo y retracto y las condiciones de su ejercicio deberán
constar como nota marginal en el asiento de la finca en el Registro
de la Propiedad.”
Entiende la Registradora, partiendo de la base de que el cambio
de uso de un local a vivienda es un acto sujeto a licencia, que
hay que tener en cuenta en este supuesto, la jurisprudencia que
desarrolla el artículo 178 y ss. del Texto Refundido de la
Ley del Suelo de 1976, vigente en Euskadi, en cuanto a las “condiciones”
que se pueden imponer en la licencias” relacionadas en el
artículo citado.
En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre
de 1995 (RJ 1995\7271), señala que “si bien del art.
178.2 TR LS se infiere la prohibición de someter las licencias
a las condiciones propias, es decir, la sumisión de la eficacia
de las mismas a un suceso futuro e incierto, de dicho precepto no
se desprende la imposibilidad legal de someterlas a las denominadas
<<conditiones iuris>>, ya que mientras las primeras
tienen siempre y sólo su origen en la voluntad de quienes
las instituye, las segundas no son sino explicitaciones de las exigencias
del ordenamiento jurídico que se incorporan a la autorización
concreta en calidad de parte integrante de ella.”
“En efecto, dado el carácter rigurosamente reglado
de las licencias no pueden establecerse condiciones a su otorgamiento,
si las mismas no derivan de la ordenación urbanística,
ya que el Ayuntamiento no es libre de establecerlas por simples
acuerdos municipales (Cfr. TS SS 7 Feb. 1987 y 27 Oct. 1988); además,
la jurisprudencia solo admite la posibilidad de otorgar las licencias
introduciendo en ellas condiciones cuando éstas integran
condiciones iuris, es decir, cláusulas que eviten la denegación,
mediante la incorporación a la licencia de exigencias derivadas
del ordenamiento vigente, y que, sin embargo, no aparecían
en la petición formulada por el administrado (Cfr. TS SS
2 Feb., 8 Jul. 1989 y TS 3.ª Secc. 5.ª S 2 Jul. 1991),
como resulta de los arts. 16.1 RSCL y 184 TR LS, si bien dichas
condiciones no pueden ser discrecionales, al no dejar ningún
arbitrio para otorgarlas, incompatible con el carácter reglado
de la concesión de la licencia, y por cuanto esas condiciones
han de ser legítimas y ajustadas a la Ley (Cfr. TS SS 12
Mar. 1973, 19 Ene. 1976, 19 Jun. 1979, 10 Ene. 1980, 5 Jun. 1981
y 10 May. 1989.)”
Cabe ver también lo que señala el Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección
2ª, en Sentencia de 3 de abril de 2003 (rec. 6811/1998); también
la sentencia de 10 de junio de 1997 de la Sala tercera del Tribunal
Supremo; y lo que se señala por el Tribunal Supremo, Sala
Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª,
en Sentencia de 17 de abril de 2000 (rec. 53/1994).
En todo caso, se plantean múltiples interrogantes. Así,
¿no se está produciendo una situación de abuso
de poder en las relaciones administrado-Administración, al
imponer ésta última al administrado, restricciones
a la libre circulación de los bienes?
Para que el Ayuntamiento consiga su objetivo social, el camino a
seguir ¿no debería ser el de solicitar del Gobierno
Vasco que dichos locales sean reconvertidos en viviendas de protección
oficial, previa tramitación del correspondiente expediente,
una vez que reúnan las condiciones necesarias para ser habitados
como tales viviendas, previa concesión de licencia?
¿Se pueden configurar los derechos de tanteo y retracto como
condiciones urbanísticas a pesar de que no parece que tengan
nada que ver con los necesarios requisitos constructivos y de habitabilidad
precisos para que un local sea destinado a vivienda, ni con las
obligaciones y deberes establecidos por la legislación urbanística
en desarrollo del planeamiento? Finalmente, ¿o se produce
una desigualdad de trato con respecto a los solicitantes de licencias
de cambio de uso de locales situados en cualquier otro punto del
municipio?
A la vista de todo ello, se plantea a la Registradora las condiciones
en que este derecho de tanteo y retracto sería inscribible.
Al topar con las interrogantes anteriores, ya se ha visto conforme
a la STS de 1995, citada, que la imposición de condiciones
en la licencia sin apoyo en el planeamiento urbanístico se
le halla vetada al Ayuntamiento.
Por otra parte, la sujeción de la vivienda al régimen
de la protección oficial sería una alternativa para
imponer limitaciones a la transmisión. El problema estriba
en que la aplicación de tal régimen, dado que se trata
de inmuebles no sujetos al régimen de protección oficial,
debe contar con la voluntad del propietario.
No obstante, las necesidades del planeamiento sí que entran
en juego al aumentar el número de viviendas de un área,
ya que será precisa una mayor cantidad de dotaciones, culturales,
de ocio, educacionales y sanitarias, cuya previsión compete
a la Administración urbanística, que tiene, tal vez,
por medio de las limitaciones establecidas, un instrumento de intervención
en el mercado.
Ahora bien, la inscripción del tanteo y retracto como una
condición de la licencia, como se ha visto, topa con importantes
dificultades, ya que no es posible el establecimiento de esos derechos
como condición de la misma a menos, que con carácter
previo, ello se establezca en el planeamiento urbanístico,
lo que por otra parte, para la efectiva constitución de tales
derechos exigirá la delimitación del área o
áreas donde pueden establecerse.
Sólo el planeamiento puede jugar entonces como justificación
de dicha condición, dado que la actividad urbanística
tiene entre sus objetos conforme al vigente art. 2. d) del Texto
refundido de la Ley del suelo de 1976, el de la delimitación
de las facultades del propietario relativas al uso del suelo y la
edificación.
Ahora bien, incluso aquí podemos encontrar dificultades,
ya que el objeto de la publicidad registral que regula el artículo
74 del R. D. 1093/1997 de 4 de julio , no es propiamente la licencia
o autorización, sino las condiciones impuesta en ellas. Aunque
el artículo 307.4 del T. R. de 1992 solo alude a las “Leyes”,
y no a los “planes”, parece acertada la aclaración
o desarrollo reglamentario, dado el alcance obligatorio de los planes
y su valor normativo. Lo que no cabría, y ello entra en la
calificación registral, es hacer constar condiciones de las
licencias que no resultaran de las Leyes ni de los Planes, sino
que fueran meras determinaciones discrecionales del Ayuntamiento,
y cita la Sentencia del T. S. de 17 de abril de 1991. Según
la citada Sentencia, las normas de rango Reglamentario, y los Planes
Urbanísticos lo son, pueden delimitar el contenido del derecho
de propiedad, y ello es viable en virtud de que el artículo
32 de la Constitución prevé que la función
social de la propiedad delimitará su contenido, de acuerdo
con las leyes y su remisión al planeamiento. Pero esta habilitación
está referida a los aspectos urbanísticos de la propiedad,
y no se extiende al establecimiento de un régimen especial
de construcción, enajenación o arrendamiento de los
edificios[1]”.
Respecto a la sujeción del cambio de destino a licencia,
ello resulta, como ya se ha señalado, de la legislación
urbanística vigente en Euskadi, a saber, el art. 178 del
Texto refundido de la Ley del suelo de 1976.
Por ello, a la modificación del título constitutivo
de la propiedad horizontal que se realice con objeto de adaptar
la descripción del edificio a la nueva situación,
al implicar un aumento del número de viviendas, le afecta
el apartado a) del art. 53 del AURH, por lo que para la inscripción
de tal modificación habrá que exigir la correspondiente
licencia de obra concedida conforme a las previsiones del planeamiento
urbanístico.
En cuanto a la inscripción de convenios, siguiendo en parte
a Tomás-Ramón FERNÁNDEZ y a Rafael ARNÁIZ
EGUREN[2], se considera que hay un criterio favorable a su admisión
e inscripción.
Con carácter general, la posibilidad de conclusión
de Convenios Urbanísticos se basa en la capacidad negociadora
de la Administración conforme al art. 4 del Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de
16 de junio de 2000, que dispone que "La Administración
podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga
por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés
público, al ordenamiento jurídico o a los principios
de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor
de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas en
la legislación básica a favor de aquélla.”
También encuentra apoyo en el art. 5 de la Ley 7/1985 de
2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, que
dispone que “Para el cumplimiento de sus fines y en el ámbito
de sus respectivas competencias, las entidades locales, de acuerdo
con la Constitución (RCL 1978, 2836) y las leyes, tendrán
plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar,
permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos,
establecer y explotar obras o servicios públicos, obligarse,
interponer los recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas
en las leyes.”
El criterio favorable a la capacidad de la Administración
para celebrar convenios, también se apoya en la declaración
genérica del art. 303 del Texto refundido de la Ley del suelo
de 1992, declarado vigente por la disposición derogatoria
única.1 de Ley 6/1998, de 13 abril.
Encontramos otro apoyo en la llamada terminación convencional
del procedimiento administrativo del art. 88 de la Ley 30/1992,
de 26 noviembre 1992, sobre Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
El criterio favorable al convenio se transparenta, igualmente, en
el art. 21 de la vigente Ley del suelo de 1998 citada, cuando dispone
la subrogación del adquirente en los derechos y deberes urbanísticos
y en los compromisos del propietario transmitente con la Administración
urbanística competente, siempre que éstos últimos
se hayan inscrito y se refieran a un posible efecto de mutación
jurídico-real.
Además, la propia voluntad de las partes asegura la legitimidad
de la práctica del convenio cuando los textos legales guarden
silencio, como es el caso, sobre el problema a resolver o sobre
el modo de resolverlo.
Finalmente, la legislación autonómica del suelo, ha
dado carta de naturaleza a estos instrumentos, lo que, sin embargo,
no ha sucedido en Euskadi, donde sigue vigente el Texto refundido
de 1976.
Ahora bien, en este punto deberá tenerse en cuenta la regulación
que eventualmente resulte en su día de la posible aprobación
por el Parlamento Vasco del Proyecto de Ley del Suelo actualmente
en tramitación.
Sin embargo, en el presente caso y hasta entonces, podemos tomar
la legislación valenciana y la madrileña como guía
sobre las limitaciones que deben observar estos instrumentos tanto
respecto de las facultades administrativas, como de los derechos
fundamentales de los administrados, indisponibles ambos.
En efecto, las legislaciones citadas contemplan los convenios en
la ejecución de un planeamiento previo o en la modificación
del vigente. En este segundo caso, el convenio deberá incorporar
una justificación suficiente para lo estipulado de acuerdo
con el interés general.
Además, el convenio ha de sujetarse a criterios de transparencia
y publicidad, lo que obliga a su inclusión en la documentación
pública sujeta a información pública en la
modificación del plan.
Por otro lado, en conformidad con el art. 21 de la vigente Ley del
suelo, se plantea si el establecimiento de un derecho de tanteo
y retracto a favor del Ayuntamiento puede considerarse como uno
de esos pactos con posible efecto jurídico-real.
Al respecto, ARNÁIZ, sólo considera con posible eficacia
real los convenios referidos a las cesiones obligatorias, a modificaciones
de entidades hipotecarias, y, con un criterio restrictivo, los relativos
a modificaciones en el contenido de la relación inscrita,
que limita a las hipotecas en garantía de obligaciones asumidas
por el titular del suelo y a las servidumbres.
Sin embargo, habida cuenta de que la legislación autonómica
en materia de suelo viene recogiendo la posibilidad de sujetar a
tanteo y retracto determinadas áreas previamente delimitadas,
cabría entender que el establecimiento de tales derechos
será válido, máxime si se sujeta a plazo, que
en este caso coincide con el del art. 1508.II Código civil,
y si se da una razón suficiente que justifique la institución
de los derechos.
La exigencia de una razón justificativa suficiente es de
la mayor importancia en el País Vasco, dado que no hay una
regulación urbanística expresa de la materia.
En cuanto al título inscribible, este puede ser la certificación
administrativa que recoja el acto administrativo de aprobación
del convenio o bien la escritura pública en la que se modifique
el título constitutivo de la propiedad horizontal.
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