El promotor de una propiedad horizontal quiere reservarse la facultad de fijar carteles con carácter indefinido y el notario configura la propiedad horizontal, señalando en los estatutos, que el promotor se reserva expresamente la facultad de fijar carteles con carácter exclusivo, sin que ninguno de los copropietarios pueda hacer otro tanto.
Para ello, el último de los elementos independientes se describe como derecho de vuelo sobre el edificio en su conjunto que se concreta en la facultad de fijar carteles. Se especifican superficie, linderos y cuota del derecho de vuelo. ¿Se puede inscribir dicho derecho?
Según resolución de la DGR de 24 de noviembre de 2003 el promotor no puede reservarse estatutariamente el derecho a fijar carteles indefinidamente por atentar contra el principio de determinación ya que no se establece plazo, ni se especifica si el resto de los copropietarios tienen igual derecho.
Tal vez por eso, el propósito del notario sea conseguir que el promotor aparezca como uno más de los copropietarios del edificio, con los mismos derechos y obligaciones y por tanto, sin que la facultad de fijar carteles se sujete a plazo.
Ello se completa con una reserva estatutaria, de modo que pueda ser conocido por todos los copropietarios, al tiempo que se hace constar que la facultad es exclusiva del promotor.
Son varias las sentencias del Tribunal Supremo que admiten la posibilidad de que la cubierta, por ser elemento común por destino, pueda configurarse en el título constitutivo como elemento privativo.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1999 se dice
“(Id Cendoj: 28079110001999100489
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 0
Nº de Recurso: 644/1995
Nº de Resolución: 828/1999
Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Ponente: ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
PROPIEDAD HORIZONTAL: LA CUBIERTA DE UN INMUEBLE ES ELEMENTO COMUN
PERO CABE LA EXISTENCIADE PACTO EN CONTRARIO Y SUSCEPTIBLE, PUES, DE
DESAFECTACION.)”
http://www.valcap.es/html/Jurisprudencia%20general
/sentencias%20ts%201999/la%20cubierta%20de%20un.htm?ObjectID=1803
textualmente que “Indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del art. 396 CC, pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios”.
También se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la naturaleza de derecho real, en Sentencia de 25 de noviembre de 1992 señalando que el derecho a instalar carteles en la terraza cuando es constituido como derecho real autónomo tiene por sí la consideración de bien inmueble.
Y debe finalmente señalarse la doctrina resultante de otras sentencias del Tribunal Supremo que admite la propiedad horizontal funcional, es decir, que no es imprescindible ser titular de una vivienda o local sino que es posible que las normas de la propiedad horizontal rijan entre titulares de distintos aprovechamientos económicos.
Basándonos en lo anterior podemos entender que el elemento independiente que da derecho a la utilización de la cubierta para fijar carteles supone el dominio sobre la cubierta, si bien, con las facultades de uso y disfrute limitadas a la facultad de fijar carteles y anuncios. Dicho derecho es susceptible de abrir folio como elemento independiente.
También es posible que el aprovechamiento para fijar carteles en la azotea de un edificio pueda configurarse como elemento privativo con cuota de participación en el edificio en su conjunto, según una interpretación conforme a la realidad socio-económica actual de los arts. 396 CC y 3 LPH.
D. ADICIONAL ÚNICA (Ley 8/1999)
1) El artículo 396 del Código Civil quedará redactado en los siguientes términos:
"Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, y cubiertas, elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antena colectiva y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.
Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.
En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este sólo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.
Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.
2º)Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las modificaciones introducidas en el Código Civil y en la Ley Hipotecaria para los artículos 1 y 2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, permanecen en vigor con su redacción actual."
ARTICULO 3. LPH
En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde al dueño de cada piso o local:
a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.
b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.
A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios de la comunidad. Las mejoras o menoscabo de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.
Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.
Tales interpretaciones apuntan a la posibilidad de inscribir el mentado derecho de vuelo. Si bien, dado el carácter restringido del uso se advierte la proximidad de la figura a un derecho real sobre el inmueble, por lo que, desde ese punto de vista, debería inscribirse en el folio de la finca matriz y arrastrarse como carga en cada piso o local.
La proximidad de la figura a una carga es acusada, ya que su contenido se limita a un conjunto de restricciones sobre la comunidad con el exclusivo objeto de asegurar el limitado aprovechamiento descrito. Además, se podría objetar que la calificación del derecho como de vuelo no se ajusta al contenido de tal derecho, que comprende la edificación sobre lo construido.
Sin embargo, la resolución de la DGR de 25 de noviembre de 1992 indica que el derecho a instalar carteles en la terraza cuando es constituido como derecho real autónomo tiene por sí la consideración de bien inmueble (cfr. art. 334.10 CC), por lo que debe concluirse en aceptar su inscripción en el presente cas
Art. 334.10 CC
Artículo 334.
Son bienes inmuebles:
- Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género heridas al suelo.
- Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
- Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia deterioro del objeto.
- Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del mueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
- Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destina dos por propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
- Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.
- Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
- Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas.
- Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
- Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
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