SUBARRENDAMIENTO O CESIÓN CON VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BONA FIDE: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES.

Manuel Ángel De las Heras García.- Col. nº 3755 – I. C. de Abogados de Murcia

ÍNDICE:

I.- INTRODUCCIÓN. II.- SUPUESTOS FÁCTICOS. III.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Y PARTE DISPOSITIVA. IV.- RESOLUCIÓN EN APELACIÓN. V.- NOTAS PRELIMINARES A NUESTRA PROPUESTA. VI.- PROPOSICIÓN DISTINTA Y MÁS FAVORABLE PARA EL ARRENDADOR DE TERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA SURGIDA CON LA EJECUCIÓN.

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I. INTRODUCCIÓN.

Previamente debemos avisar al lector –ignoramos si ocupado o no- que no espere encontrar en este trabajo un innovador estudio –con alusiones varias al Derecho comparado- referido a la legislación especial sobre arrendamientos –labor que confiamos a otros autores más ilustrados en la materia-, ni tan siquiera, como a error puede conducir su extenso título, una fórmula, de todo punto rechazable, para procurar eludir la observancia debida de la bona fide en el marco de una relación arrendaticia. El análisis que tiene ante sus ojos no trata sino sobre uno de tantos casos prácticos relativos al orden civil que, en no pocas ocasiones, son suscitados ante órganos jurisdiccionales unipersonales y por no alcanzar, reputamos, fase casacional los autos que de aquéllos traen causa pueden resultar desconocidos a buena parte de los prácticos del Derecho y, en suma, al resto de juristas.

En el específico supuesto del que nos va a ocupar es de reseñar, con antelación, que tanto los ataques así como las defensas –o artimañas en un concreto momento y respecto de algún contendiente, como veremos- empleadas por ambos adversarios procesales merecen per se el calificativo de, como mínimo, beligerantes; teniendo que indicar que la identificación de las partes litigantes, la de sus respectivos representantes (procuradores) y protectores (abogados), así como la de las sedes judiciales en las cuales fue ventilada la contienda –de otro lado irrelevantes a lo que importa- no se han resuelto omitir sino por meros motivos de respeto y cortesía a todos ellos [1] ; ofreciéndose además alguna ligera y superficial alteración de los hechos a como realmente transcurrieron, comentarios a los mismos y a los medios empleados, para finalizar proponiendo otra solución, tal vez más expeditiva pero desde luego de mayor favorecimiento respecto del actor-arrendador que, en definitiva, no viene sino a suscitar un resultado distinto con el cual fue solventada la verídica disputa jurídica que describiremos. Este caso que analizamos comenzó hace más de cinco años, esto es, aún bajo el imperio de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 (LEC/1881), no constituyendo ello óbice alguno para que llevemos a cabo ciertas referencias a la moderna Ley Ritual de 7 de enero de 2000 (Ley 1/2000) [2] .

Verificadas las advertencias precedentes y siguiendo aquél axioma de SÉNECA -«todas las cosas nos son ajenas, sólo el tiempo es nuestro»-, sin más preámbulos nos adentraremos en este, reincidimos, caso real valiéndonos para ello, a los solos efectos expositivos, del esquema de un auto judicial [3] sin que, por supuesto, este trabajo pretenda asemejarse a tal dado que, humildemente, sólo aspira a intentar ofrecer una frugal recopilación de actuaciones prácticas, reflexiones y opiniones a propósito de un determinado proceso civil, la resolución en él recaída y su ulterior, y no poco conflictiva, ejecución.

II. SUPUESTOS FÁCTICOS.

PRIMERO.- En el mes de enero del año 1997, ya vigente la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos –en lo sucesivo, LAU- y de aplicación al caso [4] ; por la actora (demandante), propietaria y arrendadora de distintas naves industriales [5] fue deducida, ante el Juzgado de Primera Instancia que resultó competente, demanda de juicio ordinario declarativo de cognición en reclamación de cantidad (en concreto 750.000 ptas.,  4.507´59 € al cambio), intereses legales y costas procesales ocasionadas [6] frente a determinada mercantil, arrendataria, además, de las aludidas fincas urbanas para uso distinto del de vivienda (a la cual denominaremos, para evitar posibles confusiones, mercantil X).

Alegaba en su escrito de demanda la suscripción, por parte de la mercantil X, de una póliza de crédito de interés fijo con cierta entidad bancaria en la cual, la ahora demandante, había concurrido como avalista, esto es, como garante solidario de la misma. A consecuencia de ello, y dado el exceso que la póliza presentaba transcurrido un tiempo, la correspondiente entidad requirió a la actora (arrendadora) para que abonase concreta suma (precisamente, las 750.000 ptas. o 4.507´59 €) en aras a proceder a la regularización de la susodicha póliza; requerimiento que supuso para la demandante el desembolso del indicado importe y, por medio de la demanda formulada, repetía ahora contra la mercantil deudora con base principal en la acción de reembolso recogida en el artículo 1838 del Código Civil (CC) [7] .

Citada por dos veces la demandada (mercantil X) en la persona de su legal representante (artículo 2 LEC, hoy artículo 7.4 LEC/2000) sin que compareciese en autos, y de acuerdo con la facultad recogida en el párrafo segundo del artículo 43 del Decreto 21 de noviembre de 1952 [8] , el juzgador la tuvo por conforme con los hechos aducidos de contrario –de otro lado, sobradamente acreditados con las documentales aportadas-, dictando seguidamente sentencia por la que, estimando la demanda rectora de las referidas actuaciones, se condenaba a la mercantil X, en rebeldía declarada, al pago de la suma irredenta más los intereses legales de la misma desde el emplazamiento efectuado hasta su completo abono (artículos 1100, 1108 y 1109 del CC, así como artículo 921 de la LEC); todo ello, claro es, con expresa imposición de las costas causadas (artículo 523 del mismo cuerpo legal [9] ). Dicha sentencia no fue recurrida en tiempo y forma, por lo cual devino firme (quinto párrafo del artículo 369 de la LEC; en similar sentido, tercer ordinal del artículo 245 LOPJ [10] ).

SEGUNDO.- Tras la resolución del citado litigio, y ante el incumplimiento voluntario de lo en él acordado por parte de la mercantil X, hubo entonces de acudir la actora a la ejecución forzosa de la sentencia condenatoria dictada que le era favorable [11] impetrando, por consiguiente, del juzgador se diere cumplida satisfacción a lo en ella declarado, procediéndose coactivamente a su ejecución –cuyo título no era otro que la renombrada sentencia firme condenatoria dictada en el anterior proceso declarativo-. Así pues, fue interesada la apertura de la vía de apremio y, en concreto, el embargo de bienes de la mercantil condenada en cantidad suficiente para cubrir el principal y la suma presupuestada en concepto de intereses, costas y gastos de la ejecución, sin perjuicio de ulterior y pertinente liquidación.

Con fundamento en lo anterior, el juez competente despachó ejecución de la resolución firme en la forma prevenida en los artículos 1441 y 1442 LEC y, no siendo hallado el representante legal en el domicilio social de la ejecutada en el momento de practicar la oportuna diligencia de embargo, de conformidad con el artículo 1443 del mismo texto, hubo de entenderse la misma con uno de sus empleados quien, inútilmente, manifestó carecer de instrucciones al respecto. Por el procurador del acreedor ejecutante (artículo 1454 LEC [12] ) se designaron, como bienes sobre los que causar el embargo, los frutos y rentas que pudiere producir la industria de la mercantil X a fin de poderse hacer así pago su mandante del crédito declarado en la sentencia, constituyéndose administración judicial al efecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1450 LEC [13] .

TERCERO.- Transcurrido ya casi un año desde el dictado de la sentencia que pusiera final al pleito más arriba referido, tanto la actora como los administradores designados pusieron nuevamente en conocimiento del juzgador, además de la paralización de la producción por parte de la embargada condenada, el intento de esta última de extraer determinados bienes –maquinaria y otros efectos- de los locales arrendados; bienes que la mercantil X aseguraba –y más tarde demostró- no eran de su propiedad. Ello motivó la adopción, a instancia de parte, de determinadas medidas [14] consistentes en el precinto de los locales, objeto del arrendamiento en su día suscrito, y cambio de cerraduras en los mismos.

Sobra desplegar que en esta fecha la demandante no había percibido todavía ninguna suma de la cantidad a cargo de la arrendataria condenada, la cual había optado, reiteramos, por no continuar la explotación de su negocio, cesando en la actividad que venía desarrollando. Además, por si fuera poco –siendo este dato susceptible de considerarse auténtico eje nuclear de los ulteriores problemas que se derivaron-, la mercantil X puso en conocimiento, tanto del juez como de la actora, que había procedido a ceder, al menos formalmente y por medio de oportuno contrato, a mercantil diferente (a la cual designaremos compañía Z o, más sucintamente, Cía. Z) el uso de las naves industriales que la actora le tenía arrendadas –«de conformidad con la actual legislación arrendaticia», alegaba-; estipulando con la Cía. Z, a tal efecto y a su cargo, la suma de 100.000 ptas. (601´01 €) mensuales en concepto de renta. En el propio e inopinado contrato, cuya duración pactada era de doce años –señalándose descarada y expresamente en el mismo: «sin perjuicio de las prórrogas que se pudieren convenir»-, se hacía constar que la compañía Z, cuya actividad coincidía plenamente con la que venía desarrollando la mercantil X –«pudiendo dedicarse a cualquier otra que estime conveniente la cesionaria»- había abonado a la cedente (mercantil X), de una sola y anticipada vez, el importe equivalente a cinco años de renta. 

CUARTO.- Así las cosas, tanto el representante legal de la mercantil X (arrendataria demandada, condenada, ejecutada y, ahora, cedente) como el de la Cía. Z (cesionaria) [15] , previa comparecencia a tal efecto, vinieron a solicitar del juzgador el alzamiento de la totalidad de las medidas acordadas en el proceso de ejecución; esgrimiendo ambos los incontables perjuicios que su mantenimiento acarreaba a esta última; toda vez que la primera no desarrollaba ninguna actividad en los referidos locales.

A la vista de tales hechos y alegatos, el juez decidió señalar nueva comparecencia, citando a la misma a todas las partes involucradas en el asunto; en la cual:

- Por la actora-ejecutante se adujo, en primer lugar, la finalidad meramente dilatoria de la pretensión sostenida tanto por la ejecutada cedente –mercantil X, «que trata de eludir la acción de la justicia en manifiesto fraude de ley»- como por la mercantil cesionaria; habiendo sido suscrito el contrato que unía a ambas compañías «unos días después de la presencia de los administradores judiciales en las instalaciones de la demandada». Asimismo, se apoyaba en el informe aportado por estos últimos para aseverar que, en todo momento, los mismos se habían dirigido al representante de la mercantil X, dado que, de otra parte, el de la Cía. Z raramente se hallaba en los locales que supuestamente le habían sido cedidos; es más, en escrito remitido al Juzgado, los administradores subrayaban que desconocían la existencia, en las naves arrendadas, de mercantil distinta a la condenada. Ponía también de relieve la enojada demandante que la totalidad de la documentación hallada en los mismos venía referida sólo a la primera mercantil (X), sin que existiese ninguna que versare sobre la hipotética actividad llevada a cabo por la segunda. Para finalizar, con invocación del artículo 248 del Código Penal (CP) [16] , interesaba se dedujera oportuno testimonio con remisión de lo actuado al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia «por si los hechos pudieran ser constitutivos de un presunto delito de estafa».

- Por su parte, y sintéticamente, la embargada mercantil X (cedente) manifestó en su defensa: 1º) que se encontraba dada de baja respecto del IAE (impuesto de actividades económicas); 2º) que la única compañía que ejercía actividad en los locales sobre los que pesaban las anteriores medidas no era sino la Cía. Z (cesionaria); 3º) que no resultaba dable obligar a nadie a continuar una actividad comercial o industrial cuyos frutos y rentas habían sido objeto de embargo; y 4º) que el precinto de las naves resultaba improcedente, toda vez que la maquinaria empleada tenía un propietario distinto de la mercantil cedente y cesionaria.

- Por último, por la Cía. Z se pedía o, mejor aún, se exigía el alzamiento de todas las medidas decretadas en relación con los locales que le «habían sido cedidos» por ser ella parte diferente y ajena a los conflictos judiciales entre la actora-ejecutante y la demandada-ejecutada, insistiendo en los palpables perjuicios que las mismas le causaban.

QUINTO.- Mediante auto dictado en los tres días siguientes a la anterior comparecencia, dispuso el juez el mantenimiento y continuación de las medidas decretadas en relación con los locales de negocio, fundamentando tal decisión en la denominada “doctrina del levantamiento del velo jurídico” [17] ; expresándose en el primero de los fundamentos jurídicos (FJ) de dicha resolución: «La jurisprudencia acoge y defiende la denominada “doctrina del levantamiento del velo jurídico”, basándose para ello en tres principios fundamentales que consienten a los Juzgados y Tribunales penetrar en el interior de las personas jurídicas, pues en caso de conflicto entre seguridad jurídica y la justicia debe prevalecer esta última “levantando el velo jurídico”. Tales principios no son sino los siguientes: I) La personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil); II) Los derechos se han de ejercitar conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil); y III) La ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio antisocial en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 7.2 del Código Civil). En las actuaciones resultan indicios de maquinación fraudulenta de la mercantil demandada en daño y perjuicio de la parte actora, respecto de la cual no pretende sino el impago de las cantidades a las que ha sido condenada».

En cuanto a la posible comisión, apuntada por la actora, de un delito de estafa por la mercantil X, así como respecto de los argumentos y petición de la Cía. Z; contestaba el segundo y último FJ del precitado auto: «Vistos los documentos presentados, las manifestaciones hechas en la comparecencia y las circunstancias del caso es procedente la continuación de las medidas acordadas sin perjuicio de remitir las presentes actuaciones al Juzgado de Instrucción de Guardia de esta ciudad por si los hechos pudieran ser constitutivos de una presunta estafa procesal o de un delito de alzamiento de bienes, así como sin perjuicio de que el legal representante de la cesionaria pueda hacer valer sus derechos en la vía declarativa correspondiente».

SEXTO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de reposición, siendo recurrentes, por idénticos motivos además, los respectivos representantes legales de las mercantiles cedente y cesionaria; que insistían en su petición de alzamiento con fundamento en:

a) Que no resultaba posible utilizar en el presente trámite la “doctrina del levantamiento del velo jurídico”, pues, en su caso, lo debería haber sido con anterioridad, en el juicio correspondiente.

b) Que tampoco era posible presumir actividad fraudulenta alguna con base en la relación de parentesco de los gerentes de ambas mercantiles. No podía existir alzamiento de bienes ni ilícito civil alguno por el hecho de que alguien no deseara continuar explotando un negocio que consideraba inviable, agregándose, «eso es un derecho y no un ilícito penal ni civil».

c) Que no era extraño que el contrato de cesión, así como los documentos referidos a la situación de baja y alta de las respectivas compañías, hubieran sido presentados ante la administración tributaria con posterioridad a la actuación de los administradores nombrados judicialmente; adicionando, no sin cierta sorna, que el mero incumplimiento de tales obligaciones secundarias no suponía fraude alguno, que si en verdad hubiere existido propósito fraudulento «formalmente todo se habría hecho perfecto».

d) Con cita del Decreto Ley 18/1969, de 20 de octubre, sobre Administración Judicial de Empresas, se preguntaban las impugnantes acerca del alcance de los administradores judiciales en el desarrollo de su función, estimando vulnerado tal texto legal por la no exigencia de fianza a los mismos en el desempeño de su cargo, la no fijación de plazo para que éstos rindiesen cuentas, y la falta de nombramiento de interventores que supervisaran las gestiones de los mismos. También alegaban infracción del artículo 1450 LEC por la adopción de las medidas sobre unos locales donde era desarrollada una actividad por mercantil diferente a la ejecutada.

e) Finalmente, se esgrimía también conculcación del artículo 24 de la CE, sin más.

De otra parte, y en diferente escrito, el legal representante de la mercantil cesionaria (Cía. Z) ponía en conocimiento del Juzgado que había procedido a consignar el principal adeudado por la ejecutada-cedente (recordemos, 750.000 ptas. –4.507´59 €-) «a los solos efectos de garantizar su pago a la actora para el supuesto que fuere confirmado el auto recurrido, incluso por la Audiencia Provincial, que esta parte», se añadía, «tiene impugnado en reposición y piensa recurrir en apelación, en su caso».

SÉPTIMO.- Evacuado oportuno traslado de copias de sendos, y gemelos, escritos impugnatorios al demandante (artículo 378 LEC [18] ), el mismo mostró su oposición cimentándose en las siguientes alegaciones:

1ª) Que pese a provenir ambas impugnaciones de dos compañías formalmente diferentes, las mismas reflejaban un idéntico contenido, lo cual reforzaba la tesis relativa a que la cesión de instalaciones se había producido en claro fraude de ley con el solo propósito de evitar la ejecución de una resolución firme.

2ª) Que el legal representante de la cesionaria trabajaba, a su vez y por cuenta ajena, en empresa diferente a la suya; lo que acreditaba que había sido utilizado por su propio hijo para la antedicha finalidad.

3ª) Que la actuación de los administradores había sido en todo momento la correcta, procediendo los mismos al inventariado de los bienes existentes en los locales, haciendo todo lo posible para la continuación de la actividad de la mercantil X (cedente) a fin de hacer pago, con los frutos y rentas que se obtuvieren, de la deuda que dicha mercantil mantenía para con la actora.

Del propio modo, pero en distinto documento, la demandante daba contestación a lo aducido por el gerente de la Cía. Z respecto de la anterior consignación efectuada, argumentando:

- Que la suma consignada lo era en nombre del gerente de la mercantil X y su letrado, por ende, no en nombre de la cesionaria (Cía. Z), la cual nada podía interesar sobre su devolución.

- Que nuestro ordenamiento jurídico admite el pago hecho por otro, teniendo el mismo plenos efectos liberatorios para el deudor, ex artículo 1158 CC.

- Que tras la consignación realizada, y dimanantes de otros litigios, se había decretado judicialmente otro embargo de frutos y rentas, amén del de otros bienes, respecto de la mercantil X; procediéndose al nombramiento de los mismos administradores que, hasta ahora, venían desempeñando tal función en este pleito.

- Que, por último, la cantidad consignada fuese aplicada a cuenta del irredento principal.

III. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Y PARTE DISPOSITIVA. 

De conformidad con el artículo 379 LEC, mediante pertinente auto resolutorio de los recursos interpuestos, se vino a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones en ellos contenidas, como sigue:

Primero.- En cuanto a la hipotética improcedencia de la doctrina del levantamiento del velo en el actual trámite procedimental, se remitía el juzgador a los artículos 245 y 248 LOPJ en relación con los artículos 369 y 371 LEC [19] .

Segundo.- Respecto a la falta de ánimo fraudulento por parte del representante de la mercantil X, reenviaba al contenido de la recurrida resolución.

Tercero.- En lato razonamiento, venía a referirse al invocado Decreto Ley 18/1969, de 20 de octubre, relativo a las normas sobre Administración Judicial en casos de embargo de empresas [20] ; en el cual, tras aludir al origen, necesidad y objetivo de tal texto legal [21] , resumía su régimen jurídico para, estimamos, dejar acreditada la no vulneración de ninguno de sus preceptos; destacándose que:

1º) Cuando se produce una situación de embargo se autoriza al juez para que, de oficio o a instancia del Ministerio Público, pueda acordar que la anterior administración de la empresa sea sustituida por las personas que él mismo designe, las cuales vienen a asumir las mismas atribuciones y facultades para realizar los actos de administración del negocio (artículo 2).

2º) El nombramiento de los administradores debe recaer en persona idónea, pudiendo verificarse tal nombramiento con o sin fianza en la cantidad que el juez estime discrecionalmente.

3º) Los administradores judicialmente nombrados deben rendir cuenta de su gestión en los plazos que el juez determine y, en general, cuando termine la administración (artículos 5 y 6 de dicho texto).

Cuarto.- Acerca de la infracción, denunciada en los recursos, del artículo 1450 LEC, recordaba el juez que tal precepto remitía al artículo 1010 del mismo cuerpo legal, cuyo primer párrafo reza: “El administrador rendirá cuenta justificada en los plazos que Juez le señale, los que serán proporcionados a la importancia y condiciones del caudal, sin que en ningún caso puedan exceder de un año”; recogiéndose en la resolución: «…no considerando este juzgador vulneración alguna del citado precepto en el presente procedimiento, siendo adoptada la medida sobre los locales por los motivos expuestos en el auto objeto del recurso que se resuelve».

QUINTO.- Por último, acerca de la presunta violación del que ha sido bautizado como precepto-estrella de nuestro Texto Fundamental (artículo 24 CE); en apenas dos apartados venía el juez a rebatir toda posible conculcación del mismo, declarando: «Al no especificar los recurrentes el extremo que consideran vulnerado del citado precepto constitucional, valga verificar las observaciones siguientes en relación con el mismo:

A) En cuanto al derecho a obtener la tutela efectiva y la prohibición de indefensión de que habla el art. 24.1, entiendo que no existe infracción alguna; cabe señalar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela efectiva no comprende el derecho a obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC de 31 de marzo de 1981), máxime cuando en la resolución recurrida se dispone la continuación de las medidas acordadas con anterioridad, sin perjuicio que el legal representante de la mercantil cesionaria pueda hacer valer sus derechos en la vía declarativa correspondiente.

B) Respecto del art. 24.2, tampoco contemplo vulneración de los derechos allí citados, pudiéndose destacar, en lo que a la presunción de inocencia se refiere, la postura de nuestro TC cuando precisa que tal derecho no es incompatible con la adopción de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es materia reglada para el juez, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes». 

Por todo lo cual, y ya en la PARTE DISPOSITIVA de su resolución, venía a mantener el juzgador el recurrido auto indicando que, frente al mismo, cabría formular recurso de apelación en un solo efecto (es decir, el devolutivo [22] ).

Tras el dictado del pertinente auto basado en los fundamentos jurídicos expuestos, nuevamente, por el legal representante de la Cía. Z se presentó escrito adjuntando debido resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad correspondiente a la presupuestada  para intereses y costas (ascendentes a la suma de 350.000 ptas.); habida cuenta de su deseo de recurrir en apelación la última resolución recaída. Por enésima vez, solicitaba concluyese la administración judicial constituida y le devolvieran la posesión de los cedidos locales, por cuanto había consignado la totalidad de los importes reclamados en autos.

Mediante mera providencia el juzgador –ahora sí- accedió a lo interesado, procediéndose al alzamiento del embargo practicado de frutos y rentas, cesando, en consecuencia, los administradores en su labor con obligación de rendir cuentas de la gestión realizada; permaneciendo consignadas las referidas cantidades a resultas de la resolución de la Superioridad, esto es, la Audiencia Provincial (AP) –tal y como se expresa en el artículo 82.4 de la LOPJ [23] -. Ni que decir tiene que los principales argumentos de la apelación intentada por los tenaces impugnantes no venían a constituir sino mimética repetición de los invocados con ocasión del precedente recurso de reposición; motivo por el cual, y en aras a la brevedad, los damos por reproducidos para no detenernos en innecesarias reiteraciones.

IV. RESOLUCIÓN EN APELACIÓN.

En la segunda instancia, brevemente y con aceptación de los razonamientos jurídicos del auto impugnado así como con desestimación de los recursos interpuestos por los representantes de las respectivas compañías, la Audiencia Provincial correspondiente vino a confirmar aquél con expresa imposición de las costas de tal alzada a los recurrentes. No obstante, llama nuestra atención uno de los párrafos contenidos en el primer FJ del auto resolutorio de la entablada apelación; motivo por el cual nos permitimos la licencia de transcribirlo: «Al cabo de más de dos años continúa discutiendo la mercantil X las medidas legales utilizadas por la representación del demandante para el cobro de su crédito».

V. NOTAS PRELIMINARES A NUESTRA PROPUESTA.

1ª. Va a ser con este último párrafo de la Audiencia relativo al tiempo transcurrido en hacer efectivo el cumplimiento de una sentencia firme, a la lentitud de la Justicia en suma, con la que vamos a principiar este apartado. Es evidente que la implícita aceptación de dicha tardanza no es noticia, pudiéndose rememorar cierta bibliografía histórica que no viene sino a evidenciarla; así, p. ej., en las Cortes castellano-leonesas celebradas en Segovia en el año 1532, ya se informaba: «Otrosy, porque ay muchos pleytos antiguos que nunca se fenescen ni acaban porque con cautela de los reos, con artículos immergentes e incidentes se abren muchas vezes las conclusiones, y ay pleytos de veynte y treynta años, con color que ay otros mas antiguos y la conclusion aunque los tales pleytos no se siguan de que los oydores algunas vezes toman o pueden tomar ocasion para ver los pleytos que ellos quieren y no otros…» (petición V); «…Porque aunque vuestra Magestad tiene prouyendo en estos sus reynos de mucho numero de juezes, han crescido y crescen tanto siempre los pleytos que no se pueden determinar con aquella breuedad que convenía; de lo cual resulta tan grandes gastos, costas y trabajos a los litigantes que acaesce muchas vezes que cada una de las partes ha gastado mucho mas de lo que el pleyto importaua, y ansy quedan destruidos, y los abogados y procuradores y escriuanos, ricos: y lo que mas se deue sentir es que todo el tiempo que duran los pleytos dura el rancor y pasion en que comunmente se suelen seguir entre las personas que tratan los dichos pleytos…» (petición XXV) [24] .

Sin ánimo de ahondar mucho más en la cuestión, habida cuenta de las numerosas críticas que bajo este mismo ángulo ha sufrido la LEC de 1881 [25] ; resta esperar que tal espinoso problema se venga efectivamente a salvar con la nueva Ley 1/2000; cuya disposición derogatoria única –en concreto, el apartado sexto de su segundo ordinal- viene a suprimir el Título V (artículos 38 a 40) de ius cogens –derecho necesario- de la LAU. En este sentido, el apartado primero de la Exposición de Motivos de la LEC/2000 (que constituye, no olvidemos, texto de interpretación auténtica) tiene declarado: «El derecho de todos a una tutela judicial efectiva …coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la efectividad» (primer párrafo); refiriéndose a la Justicia civil efectiva, en su conjunto, traducida en «…sentencias menos alejadas del comienzo del proceso, medidas cautelares más asequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa para quien necesita promoverla y con más posibilidades de éxito en la satisfacción real de los derechos e intereses legítimos» (párrafo segundo). Acerca de tal desiderátum legislatoris tan sólo cabe manifestar que esperemos que así acontezca –el tiempo dirá- pues como se suele aseverar, no sin cierta incredulidad, «no es lo mismo predicar que dar trigo».

2ª. Entrando ya en materia de locatio y en cuanto al primitivo contrato suscrito por la parte actora y la mercantil X se refiere, es claro que lo que entre ellas existe es un contrato de arriendo de locales de negocio [26] (cuya duración inicialmente pactada, señalamos, era de ocho años); desprendiéndose ello de manera transparente a la luz de los artículos 1542 [27] , 1543 (“En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto”); y 1546 (“Se llama arrendador al que se obliga a ceder el uso de la cosa…; y arrendatario al que adquiere el uso de la cosa…que se obliga a pagar”), todos ellos del Código Civil, en relación con el artículo 3 de la LAU [28] . Y ello es así dado que la expresión locales de negocio, en cuanto nomen iuris, podemos estimarla subsistente en nuestro ordenamiento jurídico pese a lo dispuesto en el ordinal tercero del preámbulo de la LAU [29] . En efecto, puede decirse que pese a la desaparición en la LAU de 1994 del inveterado arrendamiento de local de negocio, tal nomen no se ha extinguido por completo; refiriéndose al mismo las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de dicha Ley; o, en el seno de sus preceptos, la alusión que a locales se hace en sus artículos 27.7, 33, 34.1, y 35 [30] .

Como arrendamiento para uso distinto del de vivienda que es habrá de regirse, “sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1…”, por “…la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la presente ley, y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil” (artículo 4.3 LAU) [31] . Por consiguiente, siempre constituirá lo contractualmente prevenido por las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC [32] ), fuente primaria y norma fundamental a la que habrá de acudirse en la regulación y ejecución de lo pactado; en su defecto, y salvo estipulación en contra, se habrá de estar a lo establecido en el Título III de la LAU -intitulado, precisamente, «De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda» (artículos 29 a 35) [33] -; y finalmente, y con carácter supletorio, a las disposiciones del Código Civil. En consecuencia, si en el desarrollo de la relación contractual brotan cuestiones cuyo arreglo no ha sido previamente pronosticado por las partes deberá de atenderse, primeramente, a lo prescrito en el Título III de la LAU, el cual, sin lugar a dudas, se ocupa de puntuales aspectos de esta modalidad de arriendo [34] ; ya sea remitiendo strictu sensu a preceptos y remedios característicos del arrendamiento de vivienda (como sucede, p. ej., con la subrogación del comprador en los derechos y obligaciones del arrendador; con el empleo de los principios legalmente previstos en el Título II respecto de la obligación de conservar la finca arrendada y de obras [35] ; con la aplicación de las causas de resolución contractual contempladas en igual título, etc.); ya sea solucionando, mediante reglas particulares y de ius dispositivum, concretas materias del contrato tales como la facultad de cesión o subarriendo, posible indemnización a cargo del arrendador en caso de extinción del arrendamiento, etcétera [36] .

Asimismo, tampoco sobra evocar, estimamos, en cuanto a los preceptos del texto de 1994, que la exclusión de la aplicación de los mismos, “cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos” (artículo 4.4 LAU); de lo cual se desgaja que dicho apartamiento requerirá dos presupuestos: a) que la norma a excluir lo sea de Derecho voluntario (requisito de fondo) [37] ; y b) que lo sea de modo claro, expreso -o explícito, según reiterada doctrina jurisprudencial- y terminante; esto es, que la voluntad excluyente aparezca unívoca y resulte coincidente por las partes contratantes (requisito de forma); lo cual sugiere o aconseja, al fin y al cabo, que revista forma escrita (pese a que ello no sea exigido en tal precepto, al contrario de lo que acontecía en el artículo 6.2 del Texto Refundido de 1964 [38] ). Acerca de si la mencionada exclusión es susceptible de estipularse de manera integral –o en bloque- o, por contra, debiera verificarse respecto de cada uno de los concretos preceptos que se desean expulsar del contrato –exclusión nominatim-, entendemos más adecuada la segunda hipótesis por razones de simple prudencia y protección del interés de las partes [39] ; debiéndose tener presente, en todo momento, lo señalado en los números 2 y 4 del artículo 6 del CC, así como el precepto siguiente del mismo cuerpo [40] .

Recapitulando, no existiendo expresa renuncia respecto de las prescripciones contenidas en la legislación arrendaticia especial, y dada la ausencia de pacto ex profeso entre las partes referido a disciplina convencional diferente de la legalmente prevista por el cauce supletorio, o sea, inexistencia de voluntad negocial excluyente del Título III de la LAU; resulta claro que este último habría de entenderse aplicable al contrato de arrendamiento suscrito por el demandante y la mercantil X.

3ª. En cuanto concierne a la convención ulterior celebrada por la demandada mercantil y la Cía. Z, y a pesar de lo insistentemente manifestado por la primera, creemos pertinente procurar dilucidar si nos encontramos, como ahí se afirma, ante un contrato de cesión del uso de locales o, por el contrario, ante la figura del subarrendamiento [41] ; debiéndose tener presente que ambas posibilidades se encuentran contempladas en el artículo 32 de la LAU (rubricado «Cesión del contrato y subarriendo»), el cual, en su número primero, recoge: “1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador” [42] . Tal precepto resulta de aplicación al caso de acuerdo con lo anteriormente señalado, dada la ausencia de cláusula alguna acerca de dicho extremo, ora excluyente, ora reguladora, en el seno de la relación contractual que ligaba a la actora con la demandada.

Comenzando por la primera de las posibilidades –CESIÓN-, desechada como ha sido la anterior y tradicional terminología de traspaso [43] , de inferior acepción, podemos traer a colación la meritada STS de 4 de febrero de 1993, Sala 1ª, siendo ponente VILLAGÓMEZ RODIL [44] , la cual conceptúa la cesión contractual como «…figura jurídica no contemplada especialmente en el CC, sin perjuicio de las referencias que por aproximación contienen los artículos 1893 (contratos celebrados por el gestor a nombre propio), 1721 (sustitución total en el mandato) y 1521 (retracto legal), así como el art. 142 LSA de 17 Jul. 1951 (fusión y absorción de sociedades); en todo caso se trata de un pacto válido y posible conforme al precepto civil 1255, en relación al 1091 [45] …De esta manera la primitiva relación contractual se amplía a un tercero vinculado con uno de aquellos contratantes, al que se le van a imputar los efectos y consecuencias del contrato que se cede y en el que se ve relacionado no por vía de auténtica sucesión, sino más bien por la presencia vinculante en el mismo, aunque no lo hubiera concertado directamente, pero que asume y queda obligado, ya que la transmisión se efectuó en su totalidad unitaria. La voluntad negocial queda así claramente proyectada en cuanto se produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación de bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que el cedente resulte desligado del negocio y el cesionario subrogado en su lugar …La jurisprudencia de esta Sala no ha desconocido la problemática de la cesión de los contratos y en los supuestos en que la abordó la ha declarado de toda procedencia legal (SS 12 Jul. 1926, 1 Jul. 1949, 26 Nov. 1982 y 23 Oct. 1984), determinando todo ello la claudicación del motivo segundo, en el que se argumentó infracción del art. 1257.1.º, en relación al 1255 y 1277 CC, en la que no incurrió la sentencia que se recurre» (FJ Tercero), añadiéndose en el razonamiento jurídico siguiente que sin embargo «no basta con que se produzca cesión contractual. Su eficacia respecto al tercero que se va a incorporar a la misma queda supeditada a su necesario consentimiento, que puede ser expreso o bien tácito. Una vez que llega a tener conocimiento de la cesión queda vinculado directamente con el cesionario, si bien sin que su posición obligacional se agrave o se aminore en sus efectos y sin que sea preciso que dicho consentimiento haya de ser concurrente en el contrato de cesión, pues queda al margen del mismo al no ser requisito necesario para su eficacia (SS 6 Mar. 1973, 14 Jun. 1976, 16 Oct. 1982 y 17 Jul. 1985)» [46] .

De tal doctrina es posible desanudar que con la cesión contractual lo que se provoca no es otra cosa que una modificación subjetiva del contrato, manteniéndose éste inmutable en su contenido (con la excepción, en materia arrendaticia, contemplada en el número 2 del artículo 32 de la LAU); pudiéndose definir, con LACRUZ BERDEJO, como «el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la íntegra posición que en el contrato ocupa», de tal modo que el cedente «trata de quedar libre de todas las obligaciones producidas para él por el pacto, y se despoja de los derechos que éste le confería: el cesionario adquiere tales derechos y queda gravado con aquellas obligaciones como si él mismo hubiera sido el contratante» [47] . Resulta curioso que el artículo 32 de la LAU prevea una modalidad de cesión que, simultáneamente, viene a ser legal (pues la legislación especial viene a suplir la voluntad del arrendador-propietario de la finca, lo que constituye una salvedad –en detrimento de éste y favorable al arrendatario- a las normas generales de cesión contractual que, de conformidad con el artículo 1257 del CC [48] , requieren la voluntad del cedente, cesionario y cedido para que aquélla sea eficaz); y potestativa (al exigir el concierto de voluntades entre el cedente y el cesionario) [49] . No consiste, como toda cesión, sino en que el cesionario (Cía. Z, en nuestro supuesto) viene a reemplazar al cedente (mercantil X) dentro de la relación contractual inicialmente suscrita por éste con el arrendador, asumiendo los derechos y obligaciones existentes en el momento de producirse la cesión (así, principalmente, gozará del uso de la finca debiendo abonar la renta pactada); debiéndose tener presente que “No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior” (artículo 32.3 de la LAU [50] ). En cuanto a la actividad a desarrollar por el cesionario en el local cuyo uso adquiere, siempre que no exista obstáculo contractual en tal sentido, podrá continuar con la misma actividad o cambiarla con total libertad puesto que la LAU nada impone nada al respecto y se habrá de atender, exclusivamente, al contenido del contrato teniendo presente las limitaciones que puedan derivarse conforme al artículo 1124 del Código Civil [51] ; extremo este prevenido por locatario y cesionario en los términos expuestos en el hecho tercero de este trabajo, al que nos remitimos.

En cuanto al SUBARRIENDO atañe, a los solos efectos conceptuales, podemos acoger la definición que del subcontrato –de todo punto aplicable a aquél-, nos facilita LÓPEZ VILAS, a cuyo tenor es «aquél contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquéllas, en base al contrato anterior del cual es parte» [52] ; esto es, se configura como un arrendamiento de la propia cosa arrendada hecho por el arrendatario [53] . De la lectura del artículo 32.2 de la LAU resulta evidente que el subarriendo puede ser total o parcial [54] , lo cual equivale a que dicho contrato podrá tener por objeto ya la totalidad del local arrendado por el arrendatario (en cuyo caso, su consecuencia práctica no difiere de aquélla que se logra por medio de cesión), ya únicamente una porción del referido local (en cuyo supuesto, arrendatario y subarrendatario habrán de convenir la puntual extensión y localización de cada una de las partes del local que cada cual tiene derecho a usar en tanto subsista la vigencia de sus respectivos negocios; de arrendamiento de local, el primero, de subarriendo el segundo).

A la vista de todo ello, y al margen de otros aspectos que omitimos por meros motivos sistemáticos, no resulta complejo observar que la principal discriminación entre ambas figuras contractuales –CESIÓN y SUBARRIENDO- estriba en que mientras que por mor de la primera tan sólo muda uno de los componentes subjetivos del arrendamiento existiendo un único contrato arrendaticio –el inicial-; en el segundo lo que acontece es que se da un nuevo y ulterior contrato que convive con el primario relacionando al locatario (o subarrendador) con el subarrendatario. Pues bien, llegados a este punto consideramos que, en el supuesto que nos distrae, la naturaleza jurídica de la relación que unía -o, simulaba unir- a la mercantil X con la Cía. Z no podía ser otra que la de un subarriendo total, eso sí, de los locales por la primera arrendados; habida cuenta que ésta no aparece desligada del primitivo contrato; máxime cuando por el surgimiento de dicha relación con la mal llamada cesionaria percibía –o, al menos, así lo tenía afirmado- a cargo de ésta una determinada renta mensual (pactándose, además, una duración distinta a la estipulada con la actora-arrendadora) de cuyas consecuencias, aún brevemente, nos ocupamos en distinto espacio.

Y creemos que ello es así aunque entendamos que el subarriendo constituía, en realidad, un arrendamiento de empresa dado que tanto éste, como el de local de negocio hallan cobijo, estimamos, en la vasta expresión “para uso distinto del de vivienda”   [55] .

Asimismo, es de notar que tanto el subarriendo, ya sea total o parcial, como la cesión jamás podría tener superior duración a la del contrato de arrendamiento del cual derivan:

- En el caso de cesión ello es evidente pues, como apuntábamos, la misma supone que el cesionario viene a ocupar la misma posición que, frente al arrendador, ocupaba el arrendatario-cedente (existiendo un solo contrato); sin que por la voluntad de estos dos últimos sea dable alterar la duración contractual primitivamente estipulada por el arrendador para con el arrendatario [56] .

- En cuanto al subarriendo, resulta también patente que al tratarse de un nuevo contrato emanado y dependiente de otro (esto es, la locación originaria suscrita entre arrendador y arrendatario), resulta accesorio del principal del que dimana no alterando, lógicamente, en nada su contenido habiendo de correr, por ende, su misma suerte en cuanto a la duración inicialmente estipulada se refiere.

En el supuesto que examinamos, la original duración del contrato celebrado entre arrendador y arrendatario lo era de ocho años en tanto, recordemos, que la pactada respecto del subarriendo (a nuestro juicio o, en otro caso, cesión) lo fue de doce; en consecuencia, tal término convencional previsto para la extinción temporal del subarriendo tendría que reducirse, necesariamente, a los ocho primeramente convenidos [57] .

Sea como fuere, y a pesar de las esenciales diferenciaciones jurídicas entre cesión y subarriendo, la LAU se inclinó por subordinar a un similar régimen normativo ambas figuras, con lo cual sus resultados prácticos, sino convergen (como sucede en los casos de cesión y subarriendo total) vienen a ser muy semejantes [58] . Desde esta perspectiva, valga la pena transcribir  los ordinales 2 y 4 del artículo 32, que dicen: “2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial y del 20 en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada …4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado”.

4ª. Respecto a la procedencia o no de la antedicha «doctrina del levantamiento del velo jurídico», en contra de todo argumento impugnatorio, hemos de considerarla de todo extremo aplicable al asunto de autos. Tal doctrina –cuya expresión no supone sino mera adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de la anglosajona «disregard» y de la alemana «Durchgriff»-, posee como cometido primordial impedir el abuso de una simple fórmula jurídica revelando auténticas situaciones relativas a la personalidad en aras a eludir invenciones fraudulentas presentándose la misma bien compendiada, entre otras, en STS de 22 de julio de 1998, Sala 1ª, O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuyo FJ Tercero, con cita de la STS de 15 de octubre de 1997, declara que «…la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, …tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994, y la de 8 de abril de 1996 que resume la doctrina jurisprudencial (en su fundamento 2.º, párr. 2.º). Por último, las tres sentencias más recientes reafirman y resumen la doctrina jurisprudencia; son las de 31 de octubre de 1996, 10 de febrero de 1997 y 24 de marzo de 1997. La primera dice (fundamento 1.º, párr. 5.º): La teoría del «levantamiento del velo» -«lifting the veil»- creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la ley como protectora de derechos. Y en esa dirección hay que destacar la emblemática sentencia de esta Sala, de fecha 28 de mayo de 1984, cuando en ella se dice que «se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7.1 CC), la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6.4 CC), en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 CE) [59] o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7.2 CC). La segunda reitera y reproduce la doctrina que exponen las sentencias de 28 de mayo de 1984 y 1 de diciembre de 1995. La tercera reitera la misma doctrina, con base en la misma sentencia de 28 de mayo de 1984 y en la de 12 de febrero de 1993…».

A la vista de los hechos relatados con anterioridad, es palmario que con el mal calificado y renombrado contrato de cesión suscrito entre la mercantil X (locatario) y la Cía. Z (subarrendatario) no se perseguía otra finalidad que la de eludir el abono de la suma a la cual la primera había sido condenada por sentencia firme; aspirando, así, a proseguir impune y alegremente con su actividad bajo la apariencia de una personalidad diferente.

Al margen de otras cosas, ello constituye un claro supuesto contrario al postulado de bona fide –buena fe procesal, en este específico caso-, postulado que, como evocara DE CASTRO Y BRAVO, constituye un verdadero principio que «recibido de la Moral por el Derecho, debe predominar o sustituir a los criterios lógico-formales» [60] . Concretamente, implica un comportamiento opuesto a la buena fe en sentido objetivo, de inexcusable observancia, introducida en nuestro Derecho por el artículo 7 del Código Civil (merced a la reforma del Título Preliminar de dicho cuerpo operada por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo) a modo de «…norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena exigencia que es aplicable, aún más si cabe, en la esfera procesal, donde el juez, árbitro de un conflicto de intereses, pero también de un combate leal entre servidores del Derecho y de la justicia, debe vigilar para impedir que al socaire de tecnicismos o habilidades se mermen las justas proporciones en el reconocimiento y declaración de los derechos en pugna»; tal y como tiene declarado el Sexto Considerando de la STS de 8 de julio de 1981, Sala 1ª, DE LA VEGA BENAYAS [61] .

Desde otra perspectiva, bien podría haber prescindido el juzgador de tal doctrina del «levantamiento del velo» para aceptar, por similares motivos, la hipótesis del contrato simulado, cosa que no ocurrió [62] .

5ª. Acerca de la posible comisión del delito de estafa o alzamiento de bienes; mucho nos tememos, pese a lo sostenido por la actora y la remisión verificada por el juzgador a aquél que cumpliera funciones de guardia, que la misma resultaba inexistente, toda vez que, respecto del alzamiento, los bienes que supuestamente trataba de extraer de los locales la mercantil X, como ya dijimos, no le pertenecían –extremo acreditado posteriormente mediante acta notarial de fecha anterior a los hechos ocurridos-. En cuanto a la posible estafa, prevista en el artículo 248 del CP, es obvio que se halla ausente el engaño bastante productor del error que el tipo requiere para que el sujeto pasivo lleve a cabo el acto de disposición [63] (más bien se podría hablar, respecto de los subcontratantes, de confabulación).  

VI. PROPOSICIÓN DISTINTA Y MÁS FAVORABLE PARA EL ARRENDADOR DE TERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA SURGIDA CON LA EJECUCIÓN.

Por fin arribamos, respetado leyente –anhelando no haber desafiado con ello su estoica e imperturbable paciencia-, al definitivo apartado de los que integran el presente análisis. No se trata en esta sede de recurrir al, tan a menudo, reproche de las resoluciones judiciales que recayeron en el examinado asunto (las cuales, dicho sea de paso, en su mayor parte compartimos) puesto que, entre otros aspectos, esa es tarea, estimamos, que no nos compete [64] ; por ende, tan sólo nos limitaremos a insinuar desigual terminación del problema acudiendo a tal fin a los recursos facilitados por el Título III de la LAU, el cual, huelga reiterar, de aplicación resultaba al caso. Efectivamente, hemos de poner de relieve que:

A) La actora-ejecutante tenía derecho a una elevación, a cargo del arrendador (mercantil X), del 20 por 100 de la renta en vigor [65] por causa del subarriendo total -o, en su caso, cesión- de las fincas arrendadas (artículo 32.2 LAU); incremento económico que no se produjo en momento alguno del proceso, ni en primera ni en segunda instancia.

B) Que el subarriendo -ya de local, ya de empresa, o, en su caso, insistimos, la cesión- habría de haberse notificado fehacientemente al arrendador –es decir, de forma tal que permitiese garantizar, por sí misma, la realidad de su práctica-, y en el plazo de un mes desde que aquél se hubiera concertado (artículo 32.4 LAU) [66] ; exigencia dirigida, no a que el arrendador consienta el acto de disposición del arrendatario (por no constituir tal consentimiento presupuesto legal por el cauce supletorio, como hemos apuntado, para que dicho acto se produzca), sino a que aquél lo conozca para proceder al pertinente aumento de la renta. Bajo este prisma, es indudable que la notificación producida en vía judicial se puede estimar realizada “de fehaciente forma”; sin embargo, no vino a producir su efecto correlativo, esto es, el mencionado incremento de renta.

Pues bien, ello conectado con el precepto que viene a cerrar el tantas veces aludido Título III de la LAU (artículo 35) [67] : “El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las causas previstas en las letras a), b) y e) artículo 27.2 y por la cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32”; hubiera permitido a la demandante resolver ipso iure no ya la relación contractual existente entre locatario y subarrendatario, sino la del contrato de que esta dimanaba y sobre el cual se sustentaba; esto es, el primer arrendamiento de local de negocio –como expresa el propio precepto in fine- o, si se prefiere, para uso distinto del de vivienda (legitimándole, además, para ejercitar frente al locatario o, en su caso, cesionario, la pertinente acción de desahucio). En lo que aquí importa, hay que advertir que habría sido la causa recogida en la letra a) del artículo 27.2 LAU [68] ; la que hubiere venido a producir tal efecto (no así el último motivo del artículo 35 como pudiera pensarse, que tan sólo se refiere a la falta de notificación en plazo), siendo obvio que la citada elevación de renta que debería haber abonado la arrendataria se incluiría en el concepto cantidad cuyo pago le corresponde (que no vino sino a suplir al de “cantidades asimiladas” de antaño –expresión que pervivió en el primer número del artículo 1563 de la LEC- [69] ). Y es que cuando las relaciones de los sujetos del arrendamiento marchan por esta senda, es de presumir que la arrendadora-ejecutante ansiaría como “agua de mayo” resolver este más que cargante vínculo contractual, pudiendo proseguir perfectamente, como hizo, reivindicando la ejecución de sentencia a que fue condenada la morosa arrendataria (mercantil X). Cierto que, interpuesta la acción de desahucio [70] , la arrendataria podría haberla enervado de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1563 de la LEC [71] , más para ello tendría que haber abonado los correspondientes e impagados porcentajes de elevación de renta y sus oportunos intereses, quedándole siempre al arrendador, como se ha dicho, la invocación bien de simulación contractual, bien del «levantamiento del velo» en aras a lograr el cumplimiento de sentencia cuya ejecución pretendía y, finalmente, consiguió.  

Por último, no deseamos finiquitar nuestra exposición sin evocar aquellas optimistas palabras del erudito romano QUINTO HORACIO FLACO (Venosa Apulia, 65-8 a. C.), de pujante actualidad: «La justicia, aunque anda cojeando, rara vez deja de alcanzar al malhechor en su carrera».