La fianza en los arrendamientos urbanos

Por Gabriel de Reina Tartiére

El artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 (en adelante LAU 1994) establece:

1.- A la celebración del contrato, será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de la vivienda.

2.- Durante los cinco primeros años de duración del contrato, la fianza no estará sujeta a actualización. Pero cada vez que el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada, o el arrendatario que disminuya, hasta hacerse igual a una o dos mensualidades de la renta vigente, según proceda, al tiempo de la prórroga.

3.- La actualización de la fianza durante el periodo de tiempo en que el plazo pactado para el arrendamiento exceda de cinco años, se regirá por lo estipulado al efecto por las partes. A falta de pacto específico, lo acordado sobre actualización de la renta se presumirá querido también para la actualización de la fianza.

4.- El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha restitución.

5.- Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico.

6.- Quedan exceptuadas de la obligación de prestar fianza las Administraciones Públicas, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, así como los organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes dependientes de ellas, cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.

El régimen actual de la mal llamada fianza arrendaticia (ya que en puridad no nos encontramos ante una fianza tal y como se concibe en nuestro Código Civil) quedaría incompleto si no hiciéramos referencia a la Disposición Adicional Tercera de la misma ley; su contenido hará que nos encontremos ante dos relaciones, una privada entre arrendatario y arrendador y una pública entre éste último y la Administración Autonómica de turno, relaciones paralelas de muy distinto alcance y contenido. Así expresa: Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de fincas urbanas sujetos a la presente Ley, depositen el importe de la fianza regulada en el artículo 36.1 de esta Ley, sin devengo de interés, a disposición de la Administración Autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración Autonómica o el ente público competente no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente.

Es ahora, tras la lectura de ambos preceptos, cuando nos percatamos de la problemática jurídica que rodea a la fianza arrendaticia: por un lado tenemos la fianza como garantía del contrato de arrendamiento, y por otro el depósito de la misma en sede administrativa. Son dos relaciones jurídicas autonómicas caso por completo y esa autonomía se manifiesta en la práctica en los siguientes aspectos:

a) El arrendador puede en virtud del art. 36.5 exigir que el arrendatario garantice sus obligaciones contractuales por distintas vías además de la fianza, sin que por ello tenga que depositar esas garantías complementarias a disposición de la Administración.

b) Perfectamente el arrendador puede prescindir de exigir fianza al arrendatario; sin embargo tendrá siempre que depositar el importe señalado en el 36.1 (un mes para el caso de arrendamiento de vivienda y dos para el resto).

c) Tras la extinción del contrato de arrendamiento, el arrendatario no podrá dirigirse a la Administración para la devolución de la cantidad que en su día entregó al arrendador en concepto de fianza, esto sólo puede hacerlo el arrendador; por el contrario tras la celebración del contrato sería válido, pues redunda en beneficio del arrendador, el depósito efectuado por el inquilino, aunque despues solo pueda retirarlo aquél.

d) Una vez terminada la relación arrendaticia, la Administración depositaria debe de hacer entrega de la misma cantidad que inicialmente recibió con independencia del importe que el arrendador deba devolver al arrendatario, es más, aquél puede perfectamente quedarse con todo o parte de la fianza por la finalidad que cumple la misma: el arrendador, tras comprobar el estado del inmueble, ha de hacer una liquidación cuyo saldo determinará el destino final de la fianza.

e) La fianza puede llegar a actualizarse (de distinto modo según el contrato de arrendamiento que se encuentre o no en el plazo de duración mínima que marca la LAU 1994: art. 36 2 y 3 en relación con el art. 9 que lo fija en cinco años) sin que por ello se deba actualizar el depósito administrativo o se tenga derecho a solicitar una restitución parcial del mismo.

f) Otro punto de divergencia entre la fianza y el correlativo depósito administrativo es el régimen de la restitución de ambas, con especial referencia a los intereses moratorios. Ante el requerimiento del arrendatario el arrendador podrá alegar que la Administración no le ha hecho efectiva la restitución del depósito. Por otro lado debemos de tener en cuenta el distinto dies a quo de los intereses moratorios; mientras que el 36.4 establece que el interés legal se devengará transcurrido un mes desde la entrega de las llaves (en propiedad, desde la entrega efectiva del inmueble), la Disposición Adicional Tercera afirma que la Administración estará obligada al pago del interés legal si pasa un mes desde la finalización del contrato (hemos de entender desde la solicitud presentada en el registro administrativo correspondiente por el arrendador).

Observamos, pues, que la configuración de la fianza en los arrendamientos urbanos, sirve para dar una más dudosa (por inconstitucional) cobertura jurídica a una fuente totalmente atípica de ingresos para la Administración Autonómica, que es la que tiene competencia exclusiva en materia de vivienda. Quizá esta sea la mayor de las objeciones a este instituto: si bien el título para que las Comunidades Autonómicas ingresen por este concepto es acertado, esto no significa que en la práctica se manifieste en una política de efectivo bienestar dentro del marco establecido por la Constitución; no es más que una vía gratuita de ingresos ya que como establece la Disposición Adicional Tercera no generará ningún interés a favor del depositante.

Conviene en este sentido citar a RAMS ALBESA (Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dir. O´Callaghan Muñoz, Madrid 1995; p. 649) cuando afirma que estos ingresos serán a la postre una nueva fuente de déficit público por los corrientes retrasos en la restitución de los depósitos y por la innecesaria burocracia que para su gestión acarrean.

Las Comunidades Autónomas han regulado en su mayoría sobre este depósito, unas por decreto y otras más correctamente, debido a las necesarias infracciones y correlativas sanciones que en la materia han de establecerse sobre la fianza en sentido estricto (art. 36 LAU 1994) no han sido respetuosas con el sistema competencial establecido en la Constitución, en concreto con el artículo 149, 1.8 que otorga competencia exclusiva al Estado para regular las relaciones jurídico-privadas , a salvo los Derechos forales; particularmente interesantes es el caso de la Ley 10/1992 de 4 de noviembre, de Aragón que fue impugnada por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional.

Conviene advertir que la tradicional regulación en nuestro ordenamiento en esta materia la encontrábamos en un Decreto de 11 de marzo de 1949; Decreto que si en principio se ve derogado por la LAU de 1994, ello es a reserva de que las Comunidades Autónomas dicten las disposiciones a que se refiere la Disposición Adicional Tercera; además algunas Comunidades Autónomas se remiten en sus normas a este Decreto.

Con criterio general (se recomienda acudir a la Consejería competente en materia vivienda para una información más ajustada a cada Comunidad Autónoma) podemos en relación con el depósito de la fianza hacer algunas puntualizaciones:

a) En toda esa normativa no sólo se regula la fianza arrendaticia sino aquella que se exiga a los usuarios de suministros o servicios complementarios de viviendas o locales de negocio (agua, gas, electricidad, servicios telefónicos, etc.).

b) El depósito se puede hacer directamente (en efectivo) o mediante la adquisición de papel de fianzas. El documento acreditativo de esta operación es el resguardo que se recibe si se paga en efectivo o el propio papel de fianzas.

En algunas Comunidades Autónomas como la de Madrid o Valencia el ingreso directo de la fianza podrá realizarse en cualquiera de las sucursales de la entidad bancaria designada al efecto.

El papel de fianzas, en aquellas Comunidades que así lo requieran, habrá de unirse al ejemplar del contrato que se halle en poder del arrendador, con reseña en el mismo de la clase y numeración de los efectos empleados. Para el caso de que el contrato se formalice verbalmente hará las veces el primer recibo cobrado.

Se contempla un régimen concertado para los propietarios y suministradores de servicios de gran volumen de operaciones por el que no están obligados a depositar más del 90% del importe de las fianzas que reciban reservándose el resto para la devolución de las que les sean exigidas. Este régimen concertado se habrá de liquidar anualmente: si el saldo representa un exceso de las fianzas constituidas sobre las devueltas se realizará el ingreso del 90% correspondiente, en caso contrario se hará efectivo el importe correspondiente por el órgano administrativo competente para lo cual se deberán presentar las necesarias declaraciones trimestrales que pongan de manifiesto el estado de las fianzas recibidas y devueltas junto con el saldo.

c) El sistema se complementa con una lista de infracciones (incumplimiento de la obligación de exigir o depositar la fianza, la falta de reseña del documento acreditativo en los contratos, la adquisición fuera de plazo del documento acreditativo y otras propias del régimen concertado como la falta de presentación de las declaraciones) y sanciones (multas y recargos sobre el importe de las fianzas).

En cuanto al régimen de la fianza en sentido estricto, es decir, el propio de las relaciones jurídico privadas entre el arrendador y el arrendatario hemos de analizar varias cuestiones:

a) Arrendamientos para los que se exige fianza: en la doctrina (p.ej. FUENTES LOJO, Novísima Suma de Arrendamientos Urbanos; Madrid, 1996: p. 201) es unánime la exclusión de los subarriendos y la inclusión de los arrendamientos de viviendas suntuarias (aquellas cuya superficie sea superior a trescientos metros cuadrados o tengan una renta que exceda 5,5 veces del salario mínimo interprofesional), y los de temporada (con matices pues será exagerado pedir una fianza de dos meses a un inquilino que estará como mucho un mes en el piso). Ahora bien algunas de las disposiciones autonómicas que regulan el depósito de las fianzas recogen algunas matizaciones en este aspecto: así el art. 2 de la Ley aragonesa de 1992 cuando establece la obligatoriedad de prestar fianza para el caso del subarriendo, total o parcial, de la vivienda o local de negocio o el art. 3 del Decreto 67/92, de 16 de septiembre, del Principado de Asturias que excluye de su ámbito a los arrendamientos de temporada. Como no podía ser de otro modo, no rige la obligación de prestar fianza cuando el arrendador sea un organismo público (art. 36.6).

b) El importe de la fianza es de un mes de renta para el arrendamiento de viviendas y dos par el resto sin que computen a estos efectos otros gastos como suministros o comunidad que hayan sido asumidos contractualmente por el arrendatario (v. art. 20 LAU 1994).

Aquí se nos plantea una interesante duda; ¿puede el arrendador exigir una fianza superior a estas cantidades? Un sector de la doctrina entiende que la referencia del 36.5 a otras garantías adicionales da perfecta cobertura a esta hipótesis (GARCIA CANTERO, Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dir. O´Callaghan Muñoz. Madrid, 1995: p. 551); otro entiende que no cabe superar estos límites mínimos (FUENTES LOJO, op. cit: p. 204: menciona una respuesta de la Secretaría General del MOPTMA a una consulta que considera la cuantía del art. 36.1 como indisponibles por las partes por lo que las garantías adicionales de las que habla el 36.5 no podrán ser nunca en efectivo). Pero sin duda la opinión más matizada es la que formula muy recientemente DIEZ SOTO(La fianza arrendaticia, Valencia, 1999: p. 81-82); trata de particularizar el problema en las distintas clases de arrendamientos: así es válida una fianza superior a un mes para el caso de viviendas suntuarias; por el contrario en el caso de arrendamiento de vivienda hemos de acudir al art. 17.2 de la LAU que prohibe expresamente que el arrendador exiga el pago anticipado de más de una mensualidad de renta, por lo que como mucho el arrendatario tendrá que hacerle entrega del importe equivalente a tres meses de renta: uno como fianza, otro como primera mensualidad de renta y otro como anticipo de una mensualidad más.

c) El régimen de la actualización gira en torno al plazo de duración legal del contrato que es de cinco años; hasta que no transcurra ese tiempo la fianza no podrá verse actualizada en contra de lo que sucede con la renta que sí lo será teniendo en cuenta el IPC.

d) Por último el mero hecho de no prestar la fianza o no cumplir con su actualización puede ser motivo suficiente para que el arrendador promueva la resolución del contrato (art. 27.2 letra b).

Por último recordar que durante la presente legislatura se han presentado por el Grupo Parlamentario Federal Izquierda Unida dos proposiciones de ley en materia de fianzas: la primera y más completa (BOCG, Congreso, Serie B nº 119-1 de 9 de octubre 1997) fue rechazada por el pleno del Congreso en febrero de 1998; la segunda (BOCG, Congreso Serie B nº 202-1 de 3 de junio de 1999), que se está tramitando en la actualidad, no supone gran novedad: equipara a un mes el importe de la fianza con independencia de la clase de arrendamiento de que se trate y sustituye el "podrán establecer" de la Disposición Adicional Tercera por el imperativo "establecerán".